UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO
Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso
O CONSTITUCIONALISMO DA PÓS-MODERNIDADE. PROEMINÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Argentina - Buenos Aires
2011
Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso
O CONSTITUCIONALISMO DA PÓS-MODERNIDADE. PROEMINÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Monografia apresentada à disciplina História Del Derecho, como exigência parcial do curso de Doctorado em Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad Del Museo Social Argentino.
Orientador: Professor Doctor Ezequiel Abásolo.
Buenos Aires
2011
Durante os tempos, a humanidade tem empreendido meios de defesa da pessoa humana, contra os atos e senhores de atos de crimes contra a humanidade, e formas de vida degradantes. Por isso, os Países Democráticos têm estabelecido como princípio em suas Cartas Políticas Soberanas, a defesa da dignidade da pessoa humana. Isso é histórico e vem desde os primórdios dos tempos. Richard Manso. 01/2010. E,
“A dignidade da pessoa humana é uma regra fundamental do funcionamento da República Federativa do Brasil seja diferente de outras normas e regras constitucionais, o simples deferimento do sentido do princípio para um futuro longínquo aniquila por completo a possibilidade de se exigir dos intérpretes autênticos do sistema jurídico nacional a sua aplicação”.
Eduardo Bittar, 2010.
SUMÁRIO:
RESUMO.................................................................................03
A HISTÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO EM FUNÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.................................................................03
O CONSTITUCIONALISMO NA ARGENTINA – BREVE HISTÓRICO
................................................................................................25
CONCLUSÃO.........................................................................30
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................31
O CONSTITUCIONALISMO DA PÓS-MODERNIDADE. PROEMINÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso*
Resumo
O Constitucionalismo da Pós-Modernidade instiga uma retrospectiva a história social do povo brasileiro no campo do Direito, como também, leva a muitas e novas reflexões no cenário dos direitos fundamentais e da abertura da temática constitucional nesta recente virada do século. Tal se deveu especialmente aos avanços científicos e tecnológicos no campo da informação eletrônica e da biogenética, como de resto à mundialização da economia e da política dos direitos humanos. O estudo em análise atentará as questões que envolvem a idéia da constituição aberta e de sua repercussão na atualização dos clássicos direitos fundamentais do homem, como fundamento a dignidade da pessoa humana, colocando a pessoa como centro das preocupações do ordenamento jurídico pátrio de modo que todo o sistema, que tem na Constituição Federal de 1988, sua orientação e seu fundamento, se direciona para a sua proteção, como instrumento para o seu pleno desenvolvimento.
Palavras - chave: constitucionalidade; direito; primitivo; pós-modernidade; pessoa humana; dignidade; garantia absoluta; Constituição Federal Brasileira de 1988.
Abstract
O Constitucionalismo da Pós-Modernidade instiga uma retrospectiva a história social do povo brasileiro no campo do Direito, como também, leva a muitas e novas reflexões no cenário dos direitos fundamentais e da abertura da temática constitucional nesta recente virada do século. Tal se deveu especialmente aos avanços científicos e tecnológicos no campo da informação eletrônica e da biogenética, como de resto à mundialização da economia e da política dos direitos humanos. O estudo em análise atentará as questões que envolvem a idéia da constituição aberta e de sua repercussão na atualização dos clássicos direitos fundamentais do homem, como fundamento a dignidade da pessoa humana, colocando a pessoa como centro das preocupações do ordenamento jurídico pátrio de modo que todo o sistema, que tem na Constituição Federal de 1988, sua orientação e seu fundamento, se direciona para a sua proteção, como instrumento para o seu pleno desenvolvimento.
Palavras - chave: constitucionalidade; direito; primitivo; pós-modernidade; pessoa humana; dignidade; garantia absoluta; Constituição Federal Brasileira de 1988.
A HISTÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO EM FUNÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
Historicamente, levando o tema em comento para uma breve análise, o constitucionalismo, segundo Karl Loewenstein (conhecido por "Klackson"), revela a busca do homem político das limitações ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral e ética da autoridade, no lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. Estas aspirações se concretizaram na necessária aprovação, por parte dos destinatários do poder, dos controles sociais exercidos pelos dominadores e, conseqüentemente, na participação ativa dos dominados no processo político.
Os hebreus já divisavam a existência do constitucionalismo como movimento de organização do Estado, que criaram limites, pela chamada “lei do Senhor” ao poder político. Cabia aos profetas, legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos.
Na Antigüidade clássica, surgem com os gregos, no século V, as Cidades-Estados em que se pratica a democracia direta, havendo identidade entre governantes e governados, sendo os cargos públicos exercidos por cidadãos escolhidos em sorteio, e limitado no tempo. Note-se, no entanto, que, posteriormente, a democracia grega deu lugar para os regimes despóticos ou ditatoriais. Na república romana, os denominados interditos objetivavam garantir os direitos individuais contra o arbítrio e a prepotência, mas o constitucionalismo acabou por se esvaecer com as guerras civis dos primeiros séculos antes de Cristo, acabando com o domínio de César.
O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição para a história do Constitucioalismo. Contudo, na Idade Média, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder político e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo.
A descoberta e aplicação concreta desses meios são próprias, pelo contrário, do Constitucionalismo moderno: deve-se particularmente aos ingleses, em um século de transição como foi o século XVII, quando as Cortes judiciárias proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento, e aos americanos, em fins do século XVIII, quando iniciaram a codificação do direito constitucional e instituíram aquela moderna forma de Governo democrático, sob o qual ainda vivem.
Na transição da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito (final do século XVIII), os Estados passam a adotar leis fundamentais ou cartas constitucionais, reunindo, em documento escrito, sua organização política, bem como de declaração de direitos dos indivíduos, surgindo o constitucionalismo moderno.
Destacam-se como elementos que influíram na formação do constitucionalismo os seguintes: a doutrina do pactum subjectionis, pela qual, no medievo, o povo confiava no governante, na crença de que o governo seria exercido com eqüidade, legitimando-se o direito de rebelião popular, caso o soberano violasse essas regras; a invocação das leis fundamentais do reino, especialmente as referentes à sucessão e indisponibilidade do domínio real; celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e pelos súditos (Carta Magna de 1215, Petition of Rights, de 1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de 1689). Nos Estados Unidos da América do Norte, surgem os primeiros indícios do constitucionalismo com os chamados contratos de colonização (Compact, celebrado a bordo do navio Mayflower, em 1620, e as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639). Situa-se no Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, o marco do constitucionalismo, seguido pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787.
Na França, cita-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, seguida pela Constituição de 3.9.1791.
Caracteriza-se, assim, o constitucionalismo de fins do século XVIII pela ocorrência da idéia de tripartição dos poderes, harmônicos e independentes, garantia dos direitos individuais, crença na democracia representativa, demarcação entre a sociedade civil e o Estado, e ausência do Estado no domínio econômico (Estado absenteísta).
Já se observou que o modelo da Revolução Francesa de 1789 foi o mesmo da Revolução Inglesa do século XVII. Anota Marcello Cerqueira que “a violenta ruptura entre o Antigo Regime e a Revolução caracteriza a história constitucional francesa. Mas não é correta a afirmação de que o constitucionalismo inglês é unicamente obra de lenta e gradual evolução. A transição da monarquia absoluta para um regime constitucional foi conseqüência, também na Inglaterra, de uma violenta crise de natureza revolucionária. A revolução inglesa não foi menos sangrenta e rica em incidentes do que a revolução francesa, sobre a qual iria exercer enorme influência. As diferenças têm origem na específica idiossincrasia destes povos e de sua distinta circunstância histórica e geográfica.
O constitucionalismo do Estado Liberal de Direito acarretou o nascimento do abstracionismo constitucional, é dizer, o direito abstrato tomou o lugar do direito histórico. Com os influxos doutrinários do Iluminismo, chegou-se à racionalização do poder, cujo formalismo proporcionou a expansão do constitucionalismo formal. Em um primeiro momento, este constitucionalismo visava propiciar a segurança das relações jurídicas e a proteção do indivíduo.
O constitucionalismo liberal tem, desse modo, na sua essência, a construção do individualismo fundada na inação do poder estatal e na propriedade privada. Anote-se, no entanto, que, embora apresentem pontos em comum, o liberalismo não se confunde com o constitucionalismo. A propósito, assinala Carlos Ayres Brito que o liberalismo triunfou sobre o absolutismo porque limitar o poder político era (e é) a própria condição de defesa da liberdade e da cidadania. A razão e a consciência humana assim o proclamavam (e proclamam). Porém, era preciso fazer avançar o movimento racional e consciencial do constitucionalismo, levando-o também a limitar o poder econômico, pois que, sem essa limitação, numa economia típica de mercado, não havia (e não há), como impedir os fenômenos correlatos da concentração de renda e da exclusão social. A luta jurídico-política foi sem tréguas e o constitucionalismo social veio a significar: a) por um lado, preservação das conquistas liberais dos indivíduos e dos cidadãos contra o Estado; b) por outro, desmanietação desse mesmo Estado frente aos proprietários dos bens de produção, autóctones e alóctones, para que ele, mediante lei, assumisse postura intervencionista e dirigente em favor dos trabalhadores em particular e dos consumidores em geral. Ali, inação do Estado como condição de império do valor da liberdade e da cidadania. Aqui, ação estatal para a realização do valor da igualdade. Valores de cujo indissolúvel casamento nasce a fraternidade, esse terceiro leit motiv da burguesia ascendente do final do século VIII.
O advento do primeiro pós-guerra marca uma profunda alteração na concepção do constitucionalismo liberal: as Constituições de sintéticas passam a analíticas, consagrando nos seus textos os chamados direitos econômicos e sociais; a democracia liberal-econômica dá lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica e social, sendo exemplos desse fenômeno as Constituições do México de 1917, a de Weimar de 1919 e, no Brasil, a Constituição de 1934.
As Constituições do segundo pós-guerra (1939-1945) prosseguiram na linha das anteriores, notando-se como significativo o surgimento de uma chamada terceira geração de direitos, no âmbito dos direitos fundamentais do homem, caracterizada pela previsão, nas declarações internacionais e até mesmo nos textos constitucionais, do direito à paz, ao meio ambiente, à co-propriedade do patrimônio comum do gênero humano. Lembra Francisco Rezek que “o problema inerente a esses direitos de terceira geração é, como pondera Pierre Dupuy, o de identificar seus credores e devedores. Com efeito, quase todos os direitos individuais de ordem civil, política, econômica, social e cultural são operacionalmente reclamáveis, por parte do indivíduo, à administração e aos demais poderes constituídos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou trânsito. As coisas se tornam menos simples quando se cuida de saber de quem exigiremos que garanta nosso direito ao desenvolvimento, à paz ou ao meio ambiente."
O constitucionalismo contemporâneo tem sido marcado por um totalitarismo constitucional, no sentido da existência de textos constitucionais amplos, extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária. Há um acentuado conteúdo social, a caracterizar a denominada constituição dirigente, repositório de promessas e programas a serem cumpridas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o que muitas vezes acarreta o desprestígio e a desvalorização da própria Constituição, pelas falsas expectativas criadas. Examinando o tema Udi Lammêgo Bulos enuncia os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo:
- marcada pela existência de documentos constitucionais amplos, analíticos, extensos;
- alargamento dos textos constitucionais, isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política, dos direitos econômicos, dos direitos dos trabalhadores;
- disseminação da idéia de constituição dirigente, que diverge daquela visão tradicional de constituição, que a concebe como lei processual definidora de competências e reguladora de processos;
- um setor significativo da constitucionalística contemporânea propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados, criticando a idéia da constituição como mero instrumento de governo;
- advento de novos arquétipos de compreensão constitucional, que vieram a enriquecer a Teoria Geral das Constituições (constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta da comunidade; constituição-dirigente; constituição como instrumento de realização da atividade estatal; constituição como programa de integração e de representação nacional; constituição como documento regulador do sistema político; constituição como processo público; constituição como meio de resolução de conflitos; constituição do porvir);
- nas constituições contemporâneas, os direitos fundamentais apresentam-se na vertente axiológica (espelham a tábua de valores presentes no meio social) e na vertente praxeológica (dimensão operativa do constitucionalismo contemporâneo).
Consoante Paulo Bonavides distingue-se no constitucionalismo dos países ocidentais três modelos sucessivos de Direito Constitucional. O primeiro deles é um Direito Constitucional de geração originária, isto é, o Direito Constitucional do Estado Liberal, que se ocupava da salvaguarda das liberdades humanas, e nasceu em sua rigidez formal na Europa, depois de “banhar-se de sangue no decurso das grandes tempestades e comoções revolucionárias do continente, sobretudo durante a Revolução Francesa”.
Sobreveio então o Direito Constitucional de segunda geração, ou seja, o Direito Constitucional do Estado Social, nascido depois dos abalos não menos traumáticos dos movimentos revolucionários e sociais ocorridos no México, na União Soviética e na República de Weimar.
Adverte, no entanto, Paulo Bonavides, que este Direito Constitucional só vingou em países do denominado Primeiro Mundo, porquanto foi neles que se introduziu de maneira mais efetiva e programática o princípio igualitário. Nada obstante, naqueles países “tem-se observado a ocorrência de um Estado social regressivo, já na esfera teórica, já no patamar programático. Tudo em conseqüência das formulações neoliberais da globalização”, envolvendo fatores econômicos, financeiros e de mercado, que implicaram na destruição dos modelos sociais e na perda de expansão de seus valores. Assim “trata-se, em verdade, de um Direito Constitucional avariado, decadente, estagnado, que perde densidade institucional, normativa e jurisprudencial à medida que a fusão federativa se acelera no Velho Continente”. Busca-se então, segundo o eminente constitucionalista, fundar “o Direito Constitucional da democracia participativa. Com esse Direito, poder-se-á salvar, preservar e consolidar o conceito de soberania que a onda reacionária do neoliberalismo contemporâneo faz submergir nas inconstitucionalidades do Poder”.
De qualquer modo, ressalte-se que, mesmo com os questionamentos relativos à denominada globalização nos planos econômico, social ou político, não há como negar a universalidade do constitucionalismo, por envolver a idéia de limitação do poder, de governo democrático e de proclamação e garantia dos direitos humanos.
Se o constitucionalismo tem sido marcado pela limitação do poder, opondo-se ao governo arbitrário, o seu conteúdo mostra-se variável, desde as suas origens.
Uma nova era histórico-constitucional surge no alvorecer do século XXI, com a perspectiva de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade.
Consoante assinala Dromi, o futuro do constitucionalismo deve “estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalização”, alcançando um ponto de equilíbrio as concepções extraídas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.
Os valores acima apontados, e que marcarão, certamente, o constitucionalismo do futuro, podem ser assim resenhados:
I) verdade – as constituições não mais conterão promessas impossíveis de serem realizadas, nem consagrarão mentiras. Para tanto, o referido publicista argentino analisa as normas que, de natureza programática, encerram projetos inalcançáveis pela maioria dos Estados, defendendo a necessidade de sua erradicação dos textos constitucionais. Por isso é que o constitucionalismo será verdadeiro, transparente e eficaz;
II) solidariedade – as constituições do futuro aproximar-se-ão de uma nova idéia de igualdade, baseada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social, com a eliminação das discriminações;
III) continuidade – é muito perigoso em nosso tempo conceber constituições que produzam uma ruptura da denominada lógica dos antecedentes, pelo que as reformas constitucionais, embora objetivando adaptar os textos constitucionais às exigências da realidade, ocorrerão com ponderação e equilíbrio, dando continuidade ao caminho traçado;
IV) participação – o povo e os corpos intermediários da sociedade participarão de forma ativa, integral e equilibrada no processo político (democracia participativa) eliminando-se, com isso, a indiferença social;
V) integração – haverá integração, prevista nas constituições, mediante cláusulas que prevejam órgãos supranacionais, dos planos interno e externo do Estado, refletindo a integração espiritual, moral, ética e institucional dos povos;
VI) universalização – os direitos fundamentais internacionais serão previstos nas constituições do futuro, com a prevalência universal da dignidade do homem, e serão eliminadas quaisquer formas de desumanização.
O nascimento do Brasil e na Argentina se deu sob o signo do constitucionalismo. A evolução histórica do constitucionalismo no Brasil e na Argentina coincide com as transformações substancias do próprio Estado. Notadamente no Brasil, a prática do nosso constitucionalismo se esboçou, sem sucesso, com o movimento revolucionário ocorrido em Pernambuco, em 1817, de inspiração republicana. Foi elaborado um Projeto de Lei Orgânica, de autoria de Antonio Carlos Ribeiro de Andrada, para ser a Constituição da novel República.
A primeira Constituição brasileira, de 1824, surgiu de um ato de violência política, pela dissolução, por D. Pedro I, da Assembléia Constituinte. A Constituição monárquica durou, no entanto, 67 anos, a mais longa de todas as Constituições brasileiras. Foi substituída pela Carta de 1891 que, com pequena reforma ocorrida em 1926, é interrompida pela Revolução de 1930. Após uma sangrenta guerra civil, surgida exatamente da ausência de uma constituição, vem o texto de 1934, que introduz no constitucionalismo brasileiro a idéia social, já que as duas Constituições anteriores refletiam uma concepção marcadamente liberal de Estado. Em 1937 é desferido um golpe de Estado, por Getúlio Vargas, que outorga a Constituição de 1937, que não chegou a entrar em vigor, governando o ditador por decretos-leis na ausência de órgãos legislativos. Derrubada a ditadura, em 1945, reimplanta-se a normalidade constitucional democrática, com a Constituição de 1946, que duraria até o golpe de 1964, quando é votada pelo Congresso Nacional a Constituição de 1967, de curta duração, sucedida por uma Emenda outorgada em 1969, que perduraria até a votação da Constituição democrática de 1988. De se mencionar ainda que o constitucionalismo brasileiro conheceu duas Constituições provisórias: o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, e o Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, que, emanados de governos revolucionários, foram documentos de expressiva força constitucional.
Pode-se assim dizer que o constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições e desdobram-se em quatro fases.
Liberal-centralizadora, que corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, publicada em 1857, obrigatória para a interpretação da Constituição de 1824. O liberalismo centralizador do Império, refletido, sobretudo, na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824, deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.
A segunda fase do constitucionalismo brasileiro, a republicana, é dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, e na oposição após o governo provisório de que resultou aquela Constituição liberal. Rui foi o defensor do hábeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Destaque-se também no período republicano a obra de João Barbalho, referência para a interpretação da Carta de 1891, bem como os Comentários de Carlos Maximiliano. O período é marcado ainda por um nacionalismo realista e autoritário inaugurado por Alberto Torres, e no plano constitucional pela obra de Oliveira Vianna, que, no Idealismo da Constituição (1927) enfraquece o trabalho de Rui Barbosa, em prol das liberdades públicas, em nome de um realismo e da eficiência. Surgem novos e jovens pensadores que procuram substituir o direito pela sociologia e economia, vendo com maus olhos o constitucionalismo.
A autoritária (Constituição de 1937) é marcada pelo período em que se desenvolvem as idéias contrárias a um constitucionalismo liberal e um nascente decisionismo autoritário. A Constituição de 1934, inspirada na de Weimar, de 1919, tornou-se mais uma esperança liberal do que uma realidade. A Constituição de 1937, elaborada por Francisco Campos, sob a inspiração da polonesa de 1935, é marcada pelo autoritarismo. Como previa um plebiscito, jamais realizado, para sua entrada em vigor, desnecessário que se escrevessem comentário a seu texto, ficando tudo ao arbítrio do ditador que enfeixava em suas mãos todos os poderes do Estado. Nada obstante, há o Comentário de Pontes de Miranda, junto com o livro de Azevedo Amaral – Estado Autoritário e a Realidade Nacional – e o trabalho de Augusto E. Estelita Lins – A Nova Constituição dos Estados Unidos do Brasil.
É a do período liberal-social, abrangendo as Constituições de 1946, e a de 1988, com o hiato das de 1967/1969, em que houve retorno ao modelo estatizante e centralizador. Houve expressiva produção teórica, sob o influxo da Constituição de 1946. Mencione-se, entre outras, as obras de Sampaio Doria – Curso de Direito Constitucional – com forte acento federalista e liberal, em oposição ao Estado Novo; o Direito Constitucional de Pedro Calmon, com valiosas informações históricas; o Curso de Direito Constitucional, em dois volumes, de Afonso Arinos de Melo Franco; os Comentários de Pontes de Miranda; Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno de Pinto Ferreira, que constitui uma interpretação socialista da Constituição de 1946. Durante a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69, surgem as adaptações dos trabalhos de Pinto Ferreira, Pontes de Miranda e Paulino Jacques, o Curso de Direito Constitucional Positivo, de José Afonso da Silva, o Curso de Direito Constitucional de Rosah Russomano, o Curso de Direito Constitucional de Celso Ribeiro Bastos, o Direito Constitucional de Paulo Bonavides, havendo ainda o jurista português Marcelo Caetano, exilado no Brasil, publicado o seu Direito Constitucional.
No que se refere à Constituição Brasileira de 1988, destaque-se a influência direta no seu texto, do jurista português Gomes Canotilho, e do jusfilósofo socialista espanhol Elias Diaz.
Para aprofundamentos vide relações com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e o pensamento liberalista do Renascimento Ocidental. Vide ainda a complementação dialética de Norberto Bobbio e José Afonso da Silva.
O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito, que considera que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação.
A sua tese básica afirma que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo. Segundo o positivismo jurídico, seria o direito moderno (positivo) algo imposto por seres humanos para fins humanos (aspecto teleológico).
A maioria dos partidários do positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma relação entre o direito, a moral e a justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no tempo e sem força política para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurídicas.
Muitos filósofos e teóricos do direito adotaram o positivismo jurídico, entre os quais se destacaram John Austin, fundador da tradição acadêmica do positivismo jurídico em 1830, Hans Kelsen, que no início do Século XX lança a Teoria pura do Direito, principal obra sobre o positivismo jurídico, e ainda Herbert Hart, autor de O conceito de direito.
Em 1950, H. L. A. Hart, principal positivista jurídico da modernidade, lança os fundamentos principais do positivismo jurídico:
· As leis são fruto dos comandos de seres humanos.
· Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e como deveria ser. A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer outros.
· O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, onde as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais.
· Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova.
Na atualidade, há um vasto debate sobre o positivismo jurídico, havendo muitas correntes positivistas assim como muitos críticos dessa teoria (jusnaturalistas, moralistas)
O ativismo judicial, também chamado de judicialização da política, é definido pela doutrina (estudiosos do direito) de diversas formas. Ele nasce com o fim do constitucionalismo liberal e o nascimento do constitucionalismo social (Constituição Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919), ganhando espaço após a Segunda Guerra Mundial, com a ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios que regem as constituições sociais.
Visa a tornar efetivo o projeto de Estado Democrático de Direito traçado pelas constituições. Guarda estreita relação com a participação ativa dos magistrados na proteção dos princípios constitucionais, através do controle da atividade dos demais poderes (notadamente sobre suas omissões e excessos), por meio do viés constitucional. Alguns autores chegam a comparar o ativismo judicial do Poder Judiciário ao Poder Moderador existente no Brasil Imperial. Há no Brasil fortes opositores tanto quanto defensores.
Os ordenamentos tuipificadores do discurso constitucional do fim do século passado, notadamente os editados a partir da década de 70, caracterizam-se por uma extrema abertura do ponto de vista material. Tal fenômeno retrata a assimilação pelos estatutos supremos da tormentosa complexidade das relações sociais neste fim de século. É que o convívio humano[1][1] foi impactado pelo avanço tecnológico em todas as frentes do conhecimento, pela insurgência de novos valores e direitos que passaram a integrar o receituário axiológico da democracia de massas e, ainda, pela transformações do processo político permeável às condicionantes de uma nova ordem internacional que, longe de estabilizar o convívio das nações e melhorar a qualidade de vida dos povos do planeta, apresenta novos desafios e angústias para a humanidade. Com isso, dilargou-se enormemente e tornou-se vulnerável a temática do classicismo constitucional, cunhada pelas pautas do iluminismo de raiz liberal e individualista que fez as glórias do século 18. A tônica desse modelo-como se sabe- não ia além da organização do Estado, com os freios e cautelas assecuratórias das liberdades de traçado jusnaturalista, e da enunciação de um elenco de direitos e garantias individuais que consubstanciavam a própria essência de ideário da constituição da era moderna, a teor do artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada pelos revolucionários franceses de 1789. A bem dizer, no que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, que as constituições e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milênio ofertam solenemente aos indivíduos e às coletividades.
A Constituição Aberta tornou-se o grande palco para a encenação da permanente saga dos direitos fundamentais do homem e da expressão jurídica das profusas aspirações e angústias da humanidade. A bem dizer, no que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. O postulado da dignidade humana universalizou-se como um pólo de atração para cada vez mais novos e novíssimos direitos refletores do modismo constitucional-democrático.
Percebe-se que a idéia de dignidade humana, hodiernamente, tratada e protegida por textos constitucionais, no Brasil, na Argentina e, em outros países, é convergência de diversas doutrinas e concepções mundiais que vêm sendo construídas há muito tempo pela cultura do ocidente. Deveras, esta noção de respeito e garantia aos direitos humanos, é declarada presente nos debates há muitos anos em decorrência de se perceber uma necessidade de união e visão antropocêntrica, ligada a visão de autonomia do próprio homem inserido no universo social.
Em outras palavras, o mundo já sentia a necessidade de aprofundar esta discussão ao colocar a igualdade entre os homens “[...] no centro da discussão a respeito da natureza humana raciona. [onde] [...] a dignidade decorre da natureza humana racional, na medida em que significa dominação e capacidade de auto-imputação de regras de comportamento. [...]”.[2][2]
A propósito, muito embora não existam nos arquivos históricos informações precisas que se refiram expressamente à dignidade da pessoa humana, entretanto, a Grécia antiga, entre os anos 600 a 300 a.C., foi a responsável por reflexões filosóficas sobre o homem as quais serviram de influência para o que nos dias atuais tendem a se chamar preservação dos indivíduos na sociedade.
Com a Idade Média veio o desenvolvimento do pensamento cristão dando a humanidade noções propedêuticas de dignidade da pessoa humana, assim, “[...] A idéia de igualdade inerente a todos os homens é trazida pela noção de que este é concebido à imagem e semelhança de Deus e, portanto, seria essa igualdade a expressão mais pura da dignidade da pessoa humana”.[3][3] Nessa época, o respeito à igualdade e a dignidade da pessoa humana ficaram presas a um plano especificamente subjetivo, espiritual, enquanto que à prática, propriamente dita, “[...] não se dava a importância do pensamento cristão na formação do conceito contemporâneo de dignidade da pessoa humana”.[4][4]
No entanto, foi com São Tomás de Aquino, representante maior da Igreja Católica, que o termo “dignidade da pessoa humana”, teve sua importância desvelada, tudo isso
Na busca de uma justificativa racional para a existência de Deus e para a fé, concebendo o homem como ser composto de matéria e espírito formando uma unidade substancial, sobressaindo a racionalidade como caráter único do ser humano, que o distingue dos demais seres. Assim, para Tomás de Aquino, todos os humanos são iguais em dignidade, uma vez que todos são dotados naturalmente da mesma racionalidade. Desenvolve-se, então, a noção de que a dignidade guarda estreita relação com a concepção do ser humano, como um fim em si mesmo.[5][5]
Com Imannuel Kant o assunto teve uma nova dimensão interpretativa cuja concepção conceitual vem sendo utilizada na atualidade a ponto de influenciar até a construção de textos constitucionais. Razão disso, o “[...] homem [passa] a ser concebido como sujeito do conhecimento e, por isso, capaz de ser responsável por seus próprios atos e de ter consciência de seus deveres. Assim, mais do que respeitar um dever, tem o homem que se tornar um ser moral.”[6][6]
Em análise, desta concepção subtrai-se à informação de que “[...] o homem existe como fim em si mesmo, nunca como meio para realização das vontades”.[7][7] Esta afirmação ventilada pelo filósofo mostra que capacidade de utilização plena da razão sem a submissão a dogmas ou a autoridades, corresponde, ao exercício da própria liberdade. Em síntese, “[...], o princípio da autonomia não seria uma questão de vontade individual, consistindo acima de tudo na máxima ‘que eu jamais proceda de forma que não me permita querer que minha máxima se torne uma lei geral’”.[8][8]
Por tais razões, é a partir da modernidade, que o tema “dignidade da pessoa humana”, que vem sendo mais explicitado, difundido, debatido, amparado e, como tal “[..] se entrega à historia contemporânea, para ser tornado um princípio fulcral da cultura dos direitos”.[9][9]
No direito positivo brasileiro sua entrada se dá a partir da redemocratização do país, em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, tida como Carta Cidadã, colocando o país em sintonia com o restante do mundo, fazendo de seus princípios fundamentais a base estrutural para a vida em harmonia na sociedade. Esse “período de redemocratização é a crescente afinização da cultura do direito nacional à cultura do direito internacional dos direitos humanos (DIDH) que vem se desenvolvendo desde a sua fundação com a Declaração de 1948 como reação às atrocidades do período nazista e aos demais efeitos da Segunda Guerra Mundial, que provocou a morte de milhões de seres humanos”.[10][10] Muito embora, tais princípios, no Brasil, não tenha o alcance que a sociedade clama, espera. A desigualdade social é gritante. O desrespeito ao homem é cristalino. Veja ilustração.
Fonte: RevistaRBDC.
No que pertine ao melhor conceito de pessoa humana, como visto alhures, foi Kant, que insculpiu em sua interpretação filosófica o homem em sintonia com sua personalidade, referendando-se seus deveres em confronto com sua autonomia e fundamento.[11][11] Em outras palavras, isto quer dizer: “[...] homem só é pessoa, porque é ‘fim em si mesmo’, [e], tem um valor autônomo e não só um valor como meio para algo de diverso, daí resultante a sua dignidade.”[12][12] Disso decorre o princípio normativo que estabelece que "[...] cada homem tem o direito ao respeito dos seus semelhantes e reciprocamente é obrigado a ele em face dos outros".[13][13]
Deveras, o vocábulo “dignidade”, interligado ao tema “pessoa humana”, encontra no ordenamento jurídico pátrio espaço para um entendimento, tanto filosófico, quanto político, haja vista que “A dignidade humana está agregada ao ser
humano em forma de fatores como a liberdade, o trabalho, a Família, a cultura, enfim as raízes que identificam aquela pessoa”.[14][14]
Neste diapasão, ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como célula mater dos direitos fundamentais (imprescritíveis, irrenunciáveis e inalienáveis) do homem, em tese, agrega tais valores ao principio fundamental consagrado pela Constituição Federal de 1988, inicialmente, prevendo
[...] um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. A Concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere (vive honestamente), alterum nonlaedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido).[15][15]
Pois bem, como o próprio Alexandre de Moraes (2005) dispõe em sua obra, a dignidade da pessoa humana é um valor moral e, também, espiritual, atinente a todo indivíduo. Por isso, que se manifesta singularmente na autoderterminação responsável e consciente da própria vida onde traz consigo próprio a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas, especialmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. Mas, qual a formulação principiológica da dignidade da pessoa humana?
[...] embora não lhe determine um conceito fixo, atribui-lhe a máxima relevância jurídica cuja pretensão é a de ter plena normatividade, uma vez que colocado, pelo Constituinte brasileiro, em um patamar axiológico-normativo superior e, por isso, a importância do estudo desse princípio como valor fonte, não apenas do sistema constitucional brasileiro e latino-americano, mas como fonte da hermenêutica constitucional contemporânea.[16][16]
A idéia de dignidade inerente à pessoa humana encontra na Constituição Federal de 1988 total aplicabilidade em relação a proteção da pessoa humana, a ponto de incluir a família como elemento de sustentação de toda sociedade, seja essa derivada de casamento, ou não, por pessoas heterossexuais, ou homossexuais, obedecendo ao pluralidade de tipos amparadas pelo princípio da igualdade. Assim, a dignidade da pessoa humana dá a todas as agregações, sociais ou familiares, a segurança necessária para o fiel cumprimento de todas as garantias e proteções que elas necessitem.
Ao institucionalizar em conjunto os direitos e garantias do homem, vê-se o respeito a sua dignidade, insculpida por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. Por sua vez, esses direitos, considerados tanto por uma óptica individual, como social, correspondem a razão de sua própria essência, devendo sê-los reconhecidos e respeitados por todos, inclusive, pelas normas jurídicas positivadas.
Importante se faz realçar, ainda, que a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem ao envolver tamanho legado de direitos tutelados impõe a garantia de “[...] não-ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maiores dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais”.[17][17]
Ademais, falar sobre a temática “A dignidade da pessoa humana como garantia absoluta” é tentar entender como se deve proceder diante do princípio constitucional que garante essas prerrogativas a pessoa humana. Bem como, quais os mecanismos jurídicos que a dignidade da pessoa humana mobiliza no afã de usufruir a efetividade normativa desses direitos? A dignidade existe particularmente para que o individuo (enquanto pessoa humana), possa realizar totalmente, ou parcialmente, suas necessidades básicas.
Pode-se encontrar na Constituição Federal de 1988, entre os arts. 5º ao 17, os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Todavia, é no art. 1º, inciso III, que se encontra o Princípio da dignidade da pessoa humana, positivado como Fundamento da República Federativa do Brasil. Logo, “[...] temos a pessoa humana como valor e a dignidade humana como princípio absoluto, que deve prevalecer sob qualquer outro princípio”.[18][18] Neste sentido,
[...] perceber a importância real da dignidade humana, como princípio e fundamento da República Brasileira. Entretanto, deve existir de maneira mais constante, uma luta para total aplicação e, conseqüentemente, efetivação desse princípio, onde as pessoas, detentoras desse direito, junto ao Poder Público em suas três esferas (Executivo, Legislativo e Judiciário) devem criar formas de sua garantia, promovendo também a efetivação de outros direitos inerentes a ele.[19][19]
Na verdade essa preocupação com a dignidade da pessoa humana vem desde os tempos remotos. Este princípio, atualmente insclupido na lei maior pátria,
[...] nasceu com os genocídios na época do Estado totalitário, onde a pessoa era um ente que pertencia ao poder Estatal. Logo estudou-se que aquelas condutas ilícitas de agressão,morte,estavam além de estar ferindo a integridade física do homem,estava também ferindo a sua moral.e esse princípio ficou mais fortalecido com a instituição do tribunal de Nuremberg (Alemanha), que instituiu três espécies de crime;crimes contra a paz;crimes de guerra,crimes contra a humanidade(genocídio).[20][20]
Esta proteção dada à pessoa humana subsiste de uma natureza totalmente racional, onde a pessoa é um indivíduo existente em si próprio, onde “esse indivíduo é o que é indivisivo em si e distinto dos outros. (...) Portanto, a pessoa, em qualquer natureza, significa o que é distinto nessa natureza [...]”.[21][21]
O valor dado pela Constituição Federal do Brasil de 1988 ao instituto da dignidade da pessoa humana decorre da idéia esse deve servir de lastro para construção de uma sociedade pluralista, aberta, principiando-se
[...] pela necessidade de superação das dicotomais (competência constitucional e legitimidade processual, Estado e sociedade civil, direito público e interesse privado etc.).que dividem e atravessam o cenário jurídico em direção à construção de uma concepção segundo a qual a hermenêutica se encontra a serviço dos interesses preponderantes do próprio povo.[22][22]
Ao falar constitucionalmente de uma sociedade aberta e pluralista pressupõe dizer que tais valores insculpidos não devem está instagnados, muito menos controlados, de modo centralizado somente pela compreensão e pela visão de mundo de autoridades de Estado, o que exige que tenha “[...] seus valores, especialmente quando dignificados pela positivação jurídica na condição de princípios, [...] ou normas de caráter constitucional [...] especialmente considerada a situação de sua consagração como direitos fundamentais, [...]”[23][23]
A Constituição Federal de 1988 ao cotejar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental de seu povo, em tese,
[...] traduz a certeza de que o art. 1º, inciso III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral (que ela, em última análise, não deixa de ter), mas que constitui uma norma jurídico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficácia, transformando-se de tal sorte, para além da dimensão ética já apontada, em valor jurídico fundamental da comunidade.[24][24]
Esta previsão constitucional faz do princípio da dignidade da pessoa humana a concretização de condições necessárias para tornar possível a plenitude desses direitos como valor supremo da ordem jurídica. Neste diapasão,
[...] a dignidade da pessoa humana ingressou no ordenamento jurídico brasileiro como uma norma que engloba noções valorativas e principiológicas, tornando-se preceito de observação obrigatória, fundamento da República Federativa do Brasil cujo valor no ordenamento constitucional deve ser considerado superior e legitimador de toda e qualquer atuação estatal e privada, individual ou coletiva. A proclamação constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana é a oficialização de um direito previsto por civilizações antigas e cuja História humana mostrou ser importante constar expressamente nos ordenamentos jurídicos em conjugação com direitos e garantias fundamentais que possibilitem a sua concretização prática.[25][25]
Nestas condições, a proteção constitucional a dignidade da pessoa humana projeta sua importância ao prever nesses direitos elevada posição hermenêutica relativa aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico pátrio. Assim sendo, a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significa mera enunciação formal de princípios, “[...] mas, a plena positivação de direitos, com base nos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário,
para a concretização da democracia. [...]”,[26][26] em outras palavras, esta tutela judicial é “[...] absolutamente indispensável par tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral”.[27][27]
O estado democrático de direito protege a dignidade humana em seu sentido mais amplo, stricto sensu, como o próprio Afonso Arinos de Mello Franco, dispõe,
[...] não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da verdadeira democracia. Com efeito, a idéia democrática não pode ser desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o Cristianismo legou à cultura política humana: o valor transcendente da criatura, a limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça. Sem respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há direito.[28][28]
Reafirma-se, os direitos humanos fundamentais os quais alicerçam o princípio da dignidade da pessoa humana é a base do estado democrático de direito, entretanto, esses direitos não podem, muito menos devem, ser utilizados como um verdadeiro escudo de proteção a prática de atividades ilícitas, sendo assim tais direitos não são ilimitados, “[...] uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna”.[29][29]
Deve-se entender, sobretudo, que a Constituição Federal de 1988 ao instituir o princípio da dignidade humana como elemento de transformação social, de garantias absolutas, projeta-se como um texto de formação fundamental da cultura dos direitos do próprio homem construídos dentro de uma sociedade pluralista.
Pelas razões suso esposadas, “[...] uma sociedade aberta e pluralista pressupõe, acima de tudo, que seus valores não estejam estagnados, e muito menos controlados de modo centralizado somente pela compreensão e pela visão de mundo de autoridades de Estado”.[30][30]
Diante desta linha de raciocínio, uma sociedade pluralista assevera ser meio indicado e eficaz para defesa da dignidade, perante a liberdade e segurança necessárias, haja vista ser antecedente necessário tanto da experiência de plenitude quanto de reconhecimento. Esse pluralismo se dará “[...] não como uma concessão do político em face da diversidade de grupos e indivíduos, mas como uma condição própria da humanidade: pertencemos ao gênero sem sermos iguais. [...].”[31][31] Adiante, complementa o autor em análise, “[...] Em sua formulação: somos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir.”[32][32]
A partir desta reflexão, percebe-se que os princípios elencados no art. 1° da Constituição Federal de 1988 devem ser vistos como elementos fundamentadores, que estruturam à ordem, haja vista expressarem decisões fundamentais relativas à estrutura básica do Estado, aliada às idéias/valores utilizados como parâmetros dentro de uma sociedade pluralista. Por isso, em nenhuma hipótese, não podem ser, suprimidos do ordenamento sob pena de descaracterizá-lo levando-o à desintegração de todo o sistema constitucional, conforme preceituado pelo § 4°, art. 60, da Constituição Federal de 1988.
Gize-se, perante o plano social se tem o verdadeiro reconhecimento como pressuposto fundamental erigido pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo Luis Fernando Barzotto, esse “[...] reconhecimento é uma resposta à existência do outro como pessoa, a única resposta correta diante do fato de sua personalidade”.[33][33] Assim,
O estímulo às diferenças é um empecilho ao reconhecimento e, portanto, um obstáculo à dignidade. Entretanto, o respeito às diferenças é caminho para o reconhecimento de que o outro é um todo em si, de que ele tem uma natureza e racional uma substância individual, [...], incognoscível. Pois, admitindo a existência de uma natureza humana, não é possível conhecer a natureza da pessoa, pois infinita em suas possibilidades, ela é fato, experiência, relação e existência.[34][34]
A tônica dessa condição que postula a dignidade da pessoa humana como princípio do direito constitucional, desdobrados a partir dos direitos fundamentais, vem emprestando às últimas décadas um grau de respeito e de implementação dos sistemas que protegem os direitos humanos, alicerçados, essencialmente, na premissa maior que faz da dignidade escudo de proteção do homem.
Cabe, ainda, afirmar que, segundo a óptica de José Afonso da Silva,
[...] os direitos fundamentais do homem constituem a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.[35][35]
A tudo isso, se some a tal princípio,
[...] o fundamento e estabelecimento de uma força vinculante na aplicação das normas dos direitos e garantias fundamentais, isto é, tem em seu bojo a finalidade de os tornar perfeitamente exeqüíveis e de aplicabilidade imediata pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. [onde] o sentido fundamental dessa aplicabilidade direta está em reafirmar ‘que os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente eficazes e atuais, por via direta da Constituição e não através da auctoritas interpositio do legislador. Não são simples norma normarum mas norma normata, isto é, não são meras normas para a produção de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relações jurídico-materiais’.[36][36]
Por fim, certamente por estas ponderáveis razões é legítimo falar primeiramente que, a Constituição brasileira de 1988, a despeito de imperfeições pontuais que possam merecer oportuno e responsável aprimoramento, constitui documento de organização social e política altamente meritório e sobremodo sensível às realidades injustas que prevalecem em nosso País, afinando-se com o constitucionalismo pós-moderno e, dentre este, com os melhores modelo de constituição aberta nesta antevéspera do terceiro milênio, e segundamente o princípio regente da dignidade da pessoa humana parte de uma direção objetiva que vem dos direitos fundamentais, tidos como valores absolutos, a medida em que alcança sua validade jurídica, e isso só poderá efetivar-se se forem vencidos, no plano do Estado e da sociedade civil, os preconceitos e toda sorte de manobras que inviabilizam a eficácia social da Constituição. Só assim poderemos, no caso brasileiro, ascender a um patamar de efetivação dos direitos individuais neste limiar do século XXI. Esta é a nossa luta e a nossa esperança.
O constitucionalismo na Argentina nasce com o primeiro Estatuto Provisorio de 1811 , o qual deslindaba as atribuições entre a Junta Provisória Gubernativa e o Triunvirato. Outros estatutos sancionaram-se em 1815 e 1817, mas seu sentido foi de organizar a desordem do momento.
A primeira constituição argentina foi sancionada em 1819 pelo Congresso de Tucumán. Era de carácter centralista e conservador e foi recusada pelas províncias, que desejavam a instalação de uma confederación.
Depois desta primeira tentativa, em 1824 convocou-se a um Congresso Constituinte, que, em 1826 , sancionou uma nova constituição que fracassou como a primeira. Foi assim mesmo recusada pelas províncias e não atingiu a entrar em vigência.
Uma convenção reunida em Santa Fé para reformar a constituição foi malograda pela guerra civil de 1828-1831, a qual, no entanto, propiciou o nascimento do Pacto Federal (1831), virtual carta magna argentina por anos. Este pacto estabelecia que o governo da província de Buenos Aires (a maior e mais povoada, bem como a que tinha contacto directo com Europa) estava encarregado das relações exteriores da Confederación Argentina".
O governador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas (1829-1832 e 1835-1852), mostrou-se renuente a realizar a convocação a um Congresso Constituinte que exigia o Pacto Federal, pelo que teve que esperar a sua destituição por parte do Governador dentre Rios, Justo José de Urquiza, para a realização do mesmo.
Quando o Segundo Triunvirato convoca a Assembléia do Ano XIII, um de seus objectivos era redigir uma Constituição. Conquanto este ponto fracassou, puderam-se resolver várias questões importantes .
Foi sancionada pelo mesmo Congresso que três anos dantes tinha declarado a Independência em Tucumán, se transladando a Buenos Aires para se instalar ali e começar a trabalhar na redacção e elaboração de uma Carta Magna. Após realizar um exhaustivo estudo da preexistente legislação argentina e de constituições estrangeiras tais como a dos Estados Unidos, França — especialmente a de 1791 — e a liberal constituição espanhola de 1812 , foi designada a comissão que teria a cargo a redacção e apresentação do projecto de Constituição. Entre seus membros encontravam-se José Mariano Serrano, Diego Estanislao Zavaleta, Teodoro Sánchez de Bustamante, Juan José Passo e Antonio Sáenz.
O projecto estipulava que o poder executivo seria exercido por um Director Supremo eleito por ambas câmaras do Congresso, com seu próprio Conselho de Estado, quem duraria cinco anos no poder, podendo ser reelecto por uma única vez. O poder legislativo estaria integrado por uma Câmara de Senadores, formada por um número de membros igual ao de províncias, três militares cuja graduación não baixasse de Coronel Maior, um bispo, três eclesiásticos, um representante da cada universidade e o Director Supremo saliente. A outra Câmara seria conformada por Deputados eleitos a razão de um a cada vinte e cinco mil habitantes e teria a iniciativa em matéria impositiva e estava a cargo a promoção de julgamento político aos altos servidores públicos do Estado. O poder judicial seria exercido por um Alta Corte de Justiça composta por sete juízes e dois promotores designados pelo Director com notícia e consentimento do Senado.
Aprovação
O projecto de Constituição foi aprovado pelo Congresso e entrou em vigência o 25 de maio de 1819 , encontrando um entusiasta recibimiento por parte do povo de Buenos Aires; pelo contrário, foi imediatamente recusada pelas províncias do interior. A maior crítica por parte do interior — no Congresso não estavam representadas Salta, San Juan, a Banda Oriental, Missões, Entre Rios, Correntes e Santa Fé —, foi seu neto carácter unitário, quando a maioria das províncias sustentava uma posição federal.
Em definitiva, as províncias recusaram o documento e os caudillos Santa Fé e Entre Rios (Estanislao López e Francisco Ramírez respectivamente) decidiram ir à guerra contra Buenos Aires. Guerra em que as províncias sublevadas contra o Diretório resultaram vitoriosas na Batalha de Cepeda o 1 de fevereiro de 1820 , provocando com isso a queda do então Director Supremo, José Rondeau e dando início a um período de crise para a cidade porto e sua província, e de autonomia para as províncias interiores. Depois da Batalha de Cepeda, também o Congresso se dissolveu, assim começando a anarquía do ano 1820.
A fins de 1823 a situação interna das Províncias Unidas do Rio da Prata, conquanto transitava por um momento de tranquilidade política graças ao governo encabeçado pelo General Juan Gregorio das Heras, ante a necessidade de concretar a união nacional pela chegada de uma guerra com Brasil que tinha ocupado a Banda Oriental (hoje Uruguai), Buenos Aires convidou a todas as províncias a um Congresso Geral e estas aceitaram.
O 16 de dezembro daquele ano instalou-se o Congresso Geral Representante das Províncias Unidas de Sudamérica que tem a Manuel Antonio Castro como presidente. A partir daquele dia começou a discutir no seio da Assembleia a possibilidade de redigir uma Constituição para o país. Este organismo sancionou uma Lei Fundamental composta por 18 artigos que ficava em vigência até a sanção definitiva da Carta Magna.
Características
Em linhas gerais esta Constituição era igual à de 1819. Só que esta agora era mais completa e centralista. Estabelecia a divisão de poderes:
· Poder Executivo: exercido pelo Presidente da Nação cujo mandato duraria cinco anos, designado em eleição de segundo grau, que entre outras atribuições designava aos Governadores provinciais com acordo do Senado, que não teriam autonomia e seu orçamento deveria ser aprovado pelo Congresso Nacional.
· Poder Legislativo: bicameral, com Câmara de Deputados e de Senadores.
· Poder Judicial: um Alta Corte de Justiça - com 9 Juízes e 2 Promotores - e os tribunais inferiores.
O mais destacable é que listava uma série de direitos e garantias que passaram à Constituição de 1853. Estabelece a religião católica como religião do Estado; sanciona com pena de morte ou desterro ao que atentar ou prestar médios para atentar contra a Constituição; proibia a confiscación de bens; privava-se dos direitos de cidadania ao processado em causa criminoso pela que possa resultar pena de morte. Também estabelecia a inamovilidad dos Juízes e a não diminuição dos salários.
Com os unitários destramente donos do Congresso e em frente às lutas entre Córdoba e Tucumán, As Heras vislumbró que não poderia continuar exercendo o Poder Executivo e o 12 de julho de 1825 decide renunciar, sendo esta recusada pela Assembleia. Não passou muito tempo, e o 6 de fevereiro de 1826 o Congresso cria o cargo de Presidente da República, sendo eleito para ocupar o posto Bernardino Rivadavia, figura profundamente recusada pelo interior, verdadeiro artífice da Constituição.
O Presidente uma vez aprovada a Constituição o 24 de novembro de 1826 , nomeia comisionados para convencer aos governadores e juntas provinciais. Menos Tucumán, Catamarca e Salta, as províncias estão em mãos federais. E é a estas a onde se dirigem os comisionados.
Rejeição da constituição
A Rioja, Santa Fé, Entre Rios, Córdoba, Mendoza, Santiago do Estero, San Luis e Salta recusam a Constituição mas manifestam o desejo de seguir a guerra com o Brasil "sem o Congresso nem o presidente". A única província que aceita a Constituição é a Oriental, por óbvias razões tácticas. Buenos Aires que carece de autoridades, não se pronuncia.
Já em guerra com o Brasil no ano 1827, o Congresso declarou sua própria dissolução e a do Poder Executivo nacional, ficando em mãos de Buenos Aires as relações exteriores e a guerra. A partir deste momento o país ficará sem governo nacional e entrará em uma luta feroz entre unitários e federais, apesar do qual as províncias com igual tendência política unir-se-ão mediante pactos, tais como a Une Unitária e Pacto Federal.
A falta de um governo nacional duraria até o Acordo de San Nicolás que deu origem à Confederación Argentina e precedeu à Constituição Argentina de 1853.
O Congresso Geral Constituinte, realizado em 1853 na cidade de Santa Fé, ditou a constituição de 1853, que se encontra vigente na actualidade, com suas reformas.
Em 1860 foi realizada a primeira reforma à constituição, devida a que a província de Buenos Aires, enfrentada às demais (1852-1859), não teve representantes no Congresso.
A segunda reforma (1866) foi realizada só para eliminar do texto um par de frases que diziam «até 1866».
A terceira reforma (1898) mudou a base de eleição de deputados e o artigo que se refere aos ministros do Poder Executivo, os elevando de cinco a oito.
Em 1949 efectuou-se uma ampla reforma à constituição, realizada durante o governo justicialista de Juan Domingo Perón. Esta reforma incorporou novos direitos políticos, extensos direitos sociais, estabeleceu a igualdade do homem e a mulher, nacionalizó alguns recursos básicos da economia, permitiu a reeleição indefinida do presidente, eliminou o voto indirecto, etc. Depois do derrocamiento de Perón em 1955, a ditadura que o sucedeu derogó a Constituição e repôs o texto de 1898. Em 1957 reuniu-se uma nova convenção reformadora com exclusão do peronismo, que convalidó a derogación da Constituição de 1949 e compilou alguns direitos trabalhistas no novo artigo 14bis, dantes de paralisar suas sessões por falta de quorum.
A ditadura que governava o país em 1972 impôs uma série de reformas à constituição como condição para as eleições de 1973 . Estas incluíram a eleição de presidente e deputados em um período de quatro anos, a dupla volta eleitoral, entre outras. Esta reforma estabeleceu-se por cinco anos, tempo no qual devia ser ratificada pelo Congresso da Nação, o qual não ocorreu.
A última reforma levou-se a cabo em 1994, e incluiu a redução do mandato presidencial a quatro anos, sua eleição directa e a dupla volta, o aumento do número de senadores a três, com eleição directa, a criação do Conselho da Magistratura, do Chefe de Gabinete de Ministros e várias outras figuras mais.
A Constituição Argentina exemplifica no art. 33 os direitos e garantias fundamentais, os quais nascem do princípio da soberania do povo e da reforma republicana de governo. São protegidos os direitos humanos como a abolição de escravos, de pena de morte por causas políticas, de torturas e outros. Este artigo constitucional argentino me faz sentir que a Argentina, tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, princípio recebido das mais diversas experiências com o ser humano a nível nacional e internacional, inclusive com os adventos das crises instituídas no País Argentino em Tempos de Unilateralismo de Governo, onde os Cidadãos não tinham as garantias de que teriam observados os direitos e garantias individuais, quiçá outros inerentes a dignidade da pessoa humana. E, no Brasil, frise-se, não foi diferente, onde até a presente data é instituído o crime contra a humanidade à vista das autoridades brasileiras, que nada fazem para resolver as diferenças sociais em nosso País.
CONCLUSÃO:
A “Concepção cristã e estóica, em Tomás de Aquino: “dignitas humana”, após, Pico Mirandola, partindo da racionalidade, disse ser, esta que é peculiar e possibilita construir de forma livre o seu destino. Constitui categoria axiológica aberta, é inadequada conceituação fixa, é algo que existe que lhe é inerente”. Dito isto, temos que a história universal tem demonstrado que os povos têm vivido e se empenado a manter acessa a cultura e a formação da proteção a pessoa humana, e, nos dias de hoje, a tudo o que existe de vivo no planeta e concede bem estar aos seres vivos.
Não há como deixar de longe, na história do direito, a história dos estudos fundamentais para a garantia da pessoa humana, garantia esta, princípios fundamentais das constituições democráticas de direito, como o são, as do Brasil e da Argentina, que procuram garantir meios de proteção a vida, a saúde, a educação e a tolerância entre os cidadãos constituindo-lhes meios de se buscar a garantia de suas sobrevivências com dignidade e respeito mutuo. Por isso, necessária a inclusão nos estudos da história do direito, acerca do nascimento e desenvolvimento da nova ciência do direito, que é ao meu sentir, o da Garantia da Dignidade da Pessoa Humana como sendo um instituto autônomo, tendo os demais, a ele, hoje, vinculados.
NOTAS DE RODAPÉ:
* Aluno do curso de Doctorado em Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad Del Museo Social Argentino. (UMSA).
[1][1] Klaus Mann (1906/1949). Filho do prêmio Nobel Thomas Mann. Duelo dos mortos, um emigrado. Klauss Mann e Gustav Gründgens (ator na alemanha nazista). A Corte Constitucional Alemã, em 1968, assegurou o direito de proteção à pessoa falecida em desfavor da liberdade de imprensa e criação artística.
[1][1] ISRAEL, Jean-Jacuqes. Direito das liberdades fundamentais. São Paulo: Manole, 2005. p. 67.
[1][1] RIVABEM, Fernanda Schaefer. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[1][1] Idem, ibidem.
[1][1] RIVABEM. Op. cit., Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/e/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[1][1] FELIPE, M.S.F. Razão jurídica e dignidade humana. São Paulo: Max Limonad, 1996. p. 56.
[1][1] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. São Paulo: [s.n], 1986, p. 47.
[1][1] RIVABEM. Op. cit. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/e/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[1][1] DICK, Jacqueline Hamester. A dignidade da pessoa humana na história. Porto Alegre: Norton, 2005. p. 89.
[1][1] BITTAR, Eduardo C. B. Ética, cidadania e Constituição: o direito à dignidade e à pessoa humana. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-08/RBDC-08-125-Eduardo_Bittar.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2010.
[1][1] KANT. Op. cit., p. 73.
[1][1] PEREIRA, Heloisa Prado. Algumas considerações sobre a pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 635, 4 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6491>. Acesso em: 14 jun. 2010.
[1][1] CEZÁRIO, Leandro Fazollo. A dignidade da pessoa humana. São Paulo: Atneu, 2001. p. 56.
[1][1] Costa, Tailson Pires. Dignidade da pessoa Humana diante da sanção penal. São Paulo: Ed. Fiúza, 2004, p.13.
[1][1] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral comentários aos artigos 1º ao 5º. da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: [s.n], 2005. p. 50/51.
[1][1] RIVABEM. Op. cit. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[1][1] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada: legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 163.
[1][1] SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 106.
[1][1] ROCHA, José Wilson da Silva. O princípio da dignidade da pessoa humana e sua aplicação moderna. Disponível em: <http://www.overmundo.com.br/banco/o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana-e-sua-aplicacao-moderna-1>. Acesso em: 17 jun. 2010.
[1][1] DUARTE, Diego Humbelino. Dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/dignidade-pessoa-humana.htm>. Acesso em: 4 jun. 2010.
[1][1] RABENHORST, Eduardo Ramalho. O valor da pessoa humana e o valor da natureza. In: ALMEIDA FILHO Agassiz; MELGARÉ, Plínio. (orgs.). A dignidade da pessoa humana: fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 43.
[1][1] DUARTE. Op. cit. Disponível em: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/dignidade-pessoa-humana.htm>. Acesso em: 4 jun. 2010.
[1][1] MAIA NETO, Geraldo de Azevedo. Antecedentes e desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais em dimensões (ou gerações) . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2507, 13 maio 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14844>. Acesso em: 30 jun. 2010.
[1][1] LOESER, Manuela. Convenção 158 da OIT e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana aplicada as relações do trabalho. Disponível em: <http://fit.amatra12.org.br:8080/controller?command=uploadFoto.Download&arquivo=/srv/www/htdocs/files.amatra12.org.br/boletim/Boletim%200012009/Artigo%20Manu.doc>. Acesso em: 18 jun. 2010.
[1][1] RIVABEM. Op. cit. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[1][1] MORAES. Op. cit., p. 167.
[1][1] SILVA, Gisele Aparecida Pereira da. Os direitos humanos e o universalismo. BuscaLegis. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/29142/28698>. Acesso em: 21. jun. 2010.
[1][1] FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 78.
[1][1] MORAES. Op. cit., p. 169.
[1][1] Idem, ibidem.
[1][1] DI LORENZO, Wambert. Pluralismo, cultura e reconhecimento. Disponível em: <http://www.maritain.com.br/index2.php?p=productMore&iProduct=78&PHPSESSID=b7cefd2d71da2269ef2052666e2169c5> Acesso em: 12 jun 2010.
[1][1] Idem, ibidem.
[1][1] BARZOTTO, Luis Fernando. Pessoa, Fraternidade e Direito. Disponível em: <http:// www.maritain.com.br>. Acesso em: 14 jun. 2010.
[1][1] Idem, ibidem.
[1][1] SILVA, J. Op. cit., p. 178.
[1][1] BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 228.
[1][1] Bidart Campos, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elementar de Direito Constitucional, Buenos Aires: Ediar. ISBN 950-574-079-4. Ekmekdjian, Miguel Angel (1999 4ª Edição Actualizada). Manual da Constituição Argentina, Buenos Aires: Depalma. Lopresti, Roberto P. (1998). Constituição Argentina Comentada, Buenos Aires: Unilat. ISBN 987-96049-3-8. Paura, Vilma (2003). Das guerras civis à consolidação do estado nacional argentino, Buenos Aires: Longseller. ISBN 987-9481-77-1.
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Aluno do curso de Doctorado em Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad Del Museo Social Argentino. (UMSA).
[38][1] Klaus Mann (1906/1949). Filho do prêmio Nobel Thomas Mann. Duelo dos mortos, um emigrado. Klauss Mann e Gustav Gründgens (ator na alemanha nazista). A Corte Constitucional Alemã, em 1968, assegurou o direito de proteção à pessoa falecida em desfavor da liberdade de imprensa e criação artística.
[40][3] RIVABEM, Fernanda Schaefer. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[42][5] RIVABEM. Op. cit., Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/e/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[44][7] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. São Paulo: [s.n], 1986, p. 47.
[45][8] RIVABEM. Op. cit. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/e/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[46][9] DICK, Jacqueline Hamester. A dignidade da pessoa humana na história. Porto Alegre: Norton, 2005. p. 89.
[47][10] BITTAR, Eduardo C. B. Ética, cidadania e Constituição: o direito à dignidade e à pessoa humana. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-08/RBDC-08-125-Eduardo_Bittar.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2010.
[49][12] PEREIRA, Heloisa Prado. Algumas considerações sobre a pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 635, 4 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6491>. Acesso em: 14 jun. 2010.
[51][14] Costa, Tailson Pires. Dignidade da pessoa Humana diante da sanção penal. São Paulo: Ed. Fiúza, 2004, p.13.
[52][15] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral comentários aos artigos 1º ao 5º. da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: [s.n], 2005. p. 50/51.
[53][16] RIVABEM. Op. cit. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32504/31718>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[54][17] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada: legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 163.
[55][18] SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 106.
[37][37] Bidart Campos, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elementar de Direito Constitucional, Buenos Aires: Ediar. ISBN 950-574-079-4. Ekmekdjian, Miguel Angel (1999 4ª Edição Actualizada). Manual da Constituição Argentina, Buenos Aires: Depalma. Lopresti, Roberto P. (1998). Constituição Argentina Comentada, Buenos Aires: Unilat. ISBN 987-96049-3-8. Paura, Vilma (2003). Das guerras civis à consolidação do estado nacional argentino, Buenos Aires: Longseller. ISBN 987-9481-77-1.
