STJ Súmula nº 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009
Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Referências:
- Art. 543-C, Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça - Recursos - Processo de Conhecimento - Código de Processo Civil - CPC - L-005.869-1973
- Art. 2º, § 1º, R-000.008-2008/STJ
sábado, 25 de dezembro de 2010
quarta-feira, 22 de dezembro de 2010
Ação de Revisão Contratual - Agravante deve comprovar abusividade de encargos
Agravante deve comprovar abusividade de encargos
Sem poder pagar os financiamentos, a recorrente ajuizou ação revisional com pedido de antecipação de tutela e, com base em metodologia própria, definiu como apropriada a quitação de dívidas pagando valores menores que os fixados pela instituição
Fonte | TJMT - Quarta Feira, 22 de Dezembro de 2010
A Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por unanimidade, não acolheu recurso de uma consumidora que, ao deixar de cumprir com o pagamento das parcelas de três financiamentos contratados junto a uma instituição financeira, pedia autorização para depositar o valor que ela entendia devido, retirada do nome dela junto aos órgãos restritivos de crédito e manutenção da posse dos bens.
O relator, desembargador Sebastião de Moraes Filho, firmou entendimento que o valor a ser depositado pela agravante era insuficiente para o pagamento das parcelas pré-fixadas e que ela não conseguiu provar a alegação de suposta abusividade dos encargos contratados, um dos requisitos para concessão de tutela antecipada (Agravo de Instrumento nº 94644/2010).
Consta dos autos que a agravante contratou três financiamentos junto à instituição financeira recorrida. O primeiro de 48 parcelas mensais de R$ 1.017,69, na sequência outro de 60 parcelas de R$ 6.293,67 e, por fim, um terceiro de 60 parcelas mensais de R$ 2.613,25. Sem poder pagar os financiamentos, a recorrente ajuizou ação revisional com pedido de antecipação de tutela e, com base em metodologia própria, definiu como apropriada a quantia de R$ 939,77 para quitar o primeiro contrato; R$ 4.392,28 para quitar o segundo e R$ 2.461,69 para concluir o pagamento do terceiro.
Propunha a agravante consignar esses valores em juízo, descontando os encargos apontados como abusivos. Com base nesse requerimento para depósito, pretendia a agravante afastar a mora e, em conseqüência, excluir seu nome dos cadastros restritivos de crédito e manter-se na posse do bem. O Juízo da Comarca de Comodoro (644km a oeste de Cuiabá) indeferiu o pedido.
Em seu voto, o desembargador relator sustentou ser perfeitamente possível o deferimento liminar da consignação em juízo de parcelas de financiamento bancário com efeito liberatório da mora e impeditivo da negativação cadastral, desde que, obviamente, presentes os requisitos genéricos da antecipação dos efeitos da tutela, em especial, a verossimilhança da alegação. “Frise-se que a modificação das cláusulas contratuais demanda avaliação judicial a ser feita na ação de revisão e, portanto, não se pode impor, de pronto, alteração do que restou estipulado pelas partes com base em argumentos unilaterais”.
O voto do desembargador relator foi seguido pelo desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha (primeiro vogal) e pelo juiz Pedro Sakamoto (segundo vogal convocado).
AI nº 94644/2010
Sem poder pagar os financiamentos, a recorrente ajuizou ação revisional com pedido de antecipação de tutela e, com base em metodologia própria, definiu como apropriada a quitação de dívidas pagando valores menores que os fixados pela instituição
Fonte | TJMT - Quarta Feira, 22 de Dezembro de 2010
A Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por unanimidade, não acolheu recurso de uma consumidora que, ao deixar de cumprir com o pagamento das parcelas de três financiamentos contratados junto a uma instituição financeira, pedia autorização para depositar o valor que ela entendia devido, retirada do nome dela junto aos órgãos restritivos de crédito e manutenção da posse dos bens.
O relator, desembargador Sebastião de Moraes Filho, firmou entendimento que o valor a ser depositado pela agravante era insuficiente para o pagamento das parcelas pré-fixadas e que ela não conseguiu provar a alegação de suposta abusividade dos encargos contratados, um dos requisitos para concessão de tutela antecipada (Agravo de Instrumento nº 94644/2010).
Consta dos autos que a agravante contratou três financiamentos junto à instituição financeira recorrida. O primeiro de 48 parcelas mensais de R$ 1.017,69, na sequência outro de 60 parcelas de R$ 6.293,67 e, por fim, um terceiro de 60 parcelas mensais de R$ 2.613,25. Sem poder pagar os financiamentos, a recorrente ajuizou ação revisional com pedido de antecipação de tutela e, com base em metodologia própria, definiu como apropriada a quantia de R$ 939,77 para quitar o primeiro contrato; R$ 4.392,28 para quitar o segundo e R$ 2.461,69 para concluir o pagamento do terceiro.
Propunha a agravante consignar esses valores em juízo, descontando os encargos apontados como abusivos. Com base nesse requerimento para depósito, pretendia a agravante afastar a mora e, em conseqüência, excluir seu nome dos cadastros restritivos de crédito e manter-se na posse do bem. O Juízo da Comarca de Comodoro (644km a oeste de Cuiabá) indeferiu o pedido.
Em seu voto, o desembargador relator sustentou ser perfeitamente possível o deferimento liminar da consignação em juízo de parcelas de financiamento bancário com efeito liberatório da mora e impeditivo da negativação cadastral, desde que, obviamente, presentes os requisitos genéricos da antecipação dos efeitos da tutela, em especial, a verossimilhança da alegação. “Frise-se que a modificação das cláusulas contratuais demanda avaliação judicial a ser feita na ação de revisão e, portanto, não se pode impor, de pronto, alteração do que restou estipulado pelas partes com base em argumentos unilaterais”.
O voto do desembargador relator foi seguido pelo desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha (primeiro vogal) e pelo juiz Pedro Sakamoto (segundo vogal convocado).
AI nº 94644/2010
Capitalização só é válida se claramente pactuada
Capitalização só é válida se claramente pactuada
Como a instituição financeira não comprovou que o encargo estava previsto no contrato, oportunizou acolhimento do agravo, afastando ao menos temporariamente a mora e seus efeitos
Fonte | TJMT - Quarta Feira, 22 de Dezembro de 2010
A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso acolheu o Agravo de Instrumento, impetrado em desfavor da Dibens Leasing S.A., por um agravante que questionou na Justiça a legalidade da capitalização de juros. A câmara julgadora considerou que a capitalização mensal de juros é permitida desde que expressamente convencionada entre as partes. Como a instituição financeira não comprovou que o encargo estava previsto no contrato, pois não juntou aos autos o documento, oportunizou o acolhimento do agravo, afastando ao menos temporariamente a mora e seus efeitos, permitindo ainda que o autor permaneça na posse do bem e não tenha seus dados incluídos em instituições que indiquem inadimplentes.
O recurso foi interposto em desfavor de decisão que, em ação de revisão contratual, deferiu apenas em parte a liminar, para permitir que o autor procedesse com a consignação em Juízo do valor que entendesse devido, contudo, sem afastar a possibilidade de inclusão do nome nos órgãos de proteção ao crédito, assim como não autorizara a manutenção da posse do bem com o autor. O agravante alegou que estaria incidindo juros capitalizados sobre o contrato de abertura de crédito em conta corrente. Aduziu também que diante da incidência de encargos abusivos, deveria ser afastada a mora, assim como deveria ser proibida a inclusão de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. Requereu que fosse afastada a capitalização mensal de juros e deferida a manutenção de posse do bem.
A relatora do recurso, desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas, observou que foi determinado que a agravada juntasse aos autos o referido contrato, sob pena de serem tomados como verdadeiros os fatos narrados pelo recorrente. Levando-se em consideração que a instituição financeira possui cópia do mesmo, mas não o juntou ao processo, e ainda houve confissão da incidência da capitalização mensal dos juros quando apresentada a defesa de sua legalidade, a magistrada afirmou não haver possibilidade de o julgador aferir se realmente houve acordo nas condições suscitadas, já que o contrato não foi apresentado pela financiadora.
Segundo a desembargadora, a cláusula que prevê a capitalização mensal deve estar expressamente pactuada e destacada, no intuito de alertar e esclarecer o contratante acerca da incidência do referido encargo. Diante da confissão da agravada sobre a presença dos juros mensalmente capitalizados e da ausência do contrato nos autos, a magistrado entendeu que a agravante tem razão. Ela também levou em consideração que a decisão poderá ser revertida, caso o contrato seja juntado aos autos.
A relatora destacou ainda que o agravante está depositando em juízo o montante que entende devido, conforme permitido pelo Juízo da inicial (R$574,74), o que demonstra sua boa fé. A decisão unânime foi constituída pelos votos da desembargadora Clarice Claudino da Silva, primeira vogal, e da juíza substituta de Segundo Grau Marilsen Andrade Addario, segunda vogal.
AI nº 42683/2010
Como a instituição financeira não comprovou que o encargo estava previsto no contrato, oportunizou acolhimento do agravo, afastando ao menos temporariamente a mora e seus efeitos
Fonte | TJMT - Quarta Feira, 22 de Dezembro de 2010
A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso acolheu o Agravo de Instrumento, impetrado em desfavor da Dibens Leasing S.A., por um agravante que questionou na Justiça a legalidade da capitalização de juros. A câmara julgadora considerou que a capitalização mensal de juros é permitida desde que expressamente convencionada entre as partes. Como a instituição financeira não comprovou que o encargo estava previsto no contrato, pois não juntou aos autos o documento, oportunizou o acolhimento do agravo, afastando ao menos temporariamente a mora e seus efeitos, permitindo ainda que o autor permaneça na posse do bem e não tenha seus dados incluídos em instituições que indiquem inadimplentes.
O recurso foi interposto em desfavor de decisão que, em ação de revisão contratual, deferiu apenas em parte a liminar, para permitir que o autor procedesse com a consignação em Juízo do valor que entendesse devido, contudo, sem afastar a possibilidade de inclusão do nome nos órgãos de proteção ao crédito, assim como não autorizara a manutenção da posse do bem com o autor. O agravante alegou que estaria incidindo juros capitalizados sobre o contrato de abertura de crédito em conta corrente. Aduziu também que diante da incidência de encargos abusivos, deveria ser afastada a mora, assim como deveria ser proibida a inclusão de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. Requereu que fosse afastada a capitalização mensal de juros e deferida a manutenção de posse do bem.
A relatora do recurso, desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas, observou que foi determinado que a agravada juntasse aos autos o referido contrato, sob pena de serem tomados como verdadeiros os fatos narrados pelo recorrente. Levando-se em consideração que a instituição financeira possui cópia do mesmo, mas não o juntou ao processo, e ainda houve confissão da incidência da capitalização mensal dos juros quando apresentada a defesa de sua legalidade, a magistrada afirmou não haver possibilidade de o julgador aferir se realmente houve acordo nas condições suscitadas, já que o contrato não foi apresentado pela financiadora.
Segundo a desembargadora, a cláusula que prevê a capitalização mensal deve estar expressamente pactuada e destacada, no intuito de alertar e esclarecer o contratante acerca da incidência do referido encargo. Diante da confissão da agravada sobre a presença dos juros mensalmente capitalizados e da ausência do contrato nos autos, a magistrado entendeu que a agravante tem razão. Ela também levou em consideração que a decisão poderá ser revertida, caso o contrato seja juntado aos autos.
A relatora destacou ainda que o agravante está depositando em juízo o montante que entende devido, conforme permitido pelo Juízo da inicial (R$574,74), o que demonstra sua boa fé. A decisão unânime foi constituída pelos votos da desembargadora Clarice Claudino da Silva, primeira vogal, e da juíza substituta de Segundo Grau Marilsen Andrade Addario, segunda vogal.
AI nº 42683/2010
Repercussão geral e sua regulamentação
ISSN 1983-4640 • Quinta-feira, 23 de dezembro de 2010
Repercussão geral e sua regulamentação
O instituto da repercussão geral no recurso extraordinário passou a existir no ano de 2004 com a promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 45, que promoveu a Reforma do Judiciário. Desde então, além da repercussão geral, surgiu a súmula vinculante, ambos fortes instrumentos para a redução da demanda de processos e, portanto, para dar celeridade ao processamento das demandas já existentes.
A EC nº 45/04 acrescentou como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários a exigência de repercussão geral da questão constitucional e foi regulada mediante alterações no Código de Processo Civil (CPC) e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF).
Os ministros do Supremo entenderam que a repercussão de questões constitucionais às causas em geral, inclusive as criminais, deveria ser aplicada somente a partir do dia 3 maio de 2007, data em que entrou em vigor a Emenda Regimental nº 21, que regulamenta o instituto no STF. A decisão da Corte de determinar o marco temporal para exigência de repercussão geral ocorreu, por votação unânime, em julgamento realizado no mês de junho de 2007, pelo Plenário.
Emenda Constitucional nº 45
A EC nº 45 acrescentou dispositivo à Constituição Federal (artigo 102, inciso III, parágrafo 3º) na parte sobre competência do STF. Segundo a norma, no recurso extraordinário que chega ao Supremo, o recorrente deve demonstrar repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.
Dessa forma, o Tribunal examina se admite ou não o recurso. Somente aqueles processos que tiveram repercussão geral reconhecida e, portanto, foram aceitos irão a julgamento pelo plenário físico. A Corte apenas pode recusar o RE com a manifestação de dois terços de seus membros, ou seja, oito ministros.
Lei 11.418/06
Em seguida, em 2006, a repercussão geral foi regulamentada pela Lei nº 11.418, que acrescentou ao CPC os artigos 543-A e 543-B. O primeiro deles estabelece que a decisão que reconhece ou não a repercussão é irrecorrível e que o recurso não deve ser admitido pelo Supremo quando a questão constitucional de que trata a matéria não oferecer repercussão geral.
Também especifica que, para o efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Assim, serão analisados pelo STF apenas os casos que envolverem questões que não se limitam às partes, mas, sim, repercutem em toda a sociedade.
Entre outros pontos, esse mesmo artigo prevê o efeito erga omnes (para todos) e vinculante em RE, dispondo que, negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente, com a exceção de revisão da tese. Além disso, o dispositivo prevê a admissão, pelo relator, da manifestação de terceiros.
Conforme o artigo 543-B, cabe ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos que representam a discussão e encaminhá-los ao Supremo, suspendendo o andamento dos demais processos até o pronunciamento definitivo da Corte. Assim, estabelece a inadmissibilidade automática dos recursos sobrestados, isto é, quando a repercussão geral for negada, os recursos suspensos estarão automaticamente inadmitidos e, após o julgamento de mérito do RE, tais recursos paralisados serão apreciados pelos tribunais, turmas de uniformização ou turmas recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
O Supremo Tribunal Federal poderá cassar ou reformar, liminarmente, decisões contrárias à orientação firmada pela Corte.
Emenda Regimental nº21
No ano de 2007, com a edição da Emenda Regimental nº 21, o STF regulamentou a repercussão geral em recursos extraordinários. Por meio da Emenda, o Regimento Interno do Supremo foi alterado de modo a viabilizar a aplicação deste “filtro recursal”, que visa diminuir o volume de REs na Corte.
O texto da Emenda Regimental foi aprovado pelos ministros do Supremo em reunião administrativa realizada no dia 23 de março daquele ano. Ele alterou trechos do RISTF quanto à atribuição do presidente e do relator, além de dispositivos do regimento relacionados especificamente ao recurso extraordinário.
Sobre a repercussão geral, também foram editadas as Emendas Regimentais nº 22, em 2007; nº 23, 24 e 27, em 2008; e nº 31, em 2009; além das Portarias nº 138, de 2009, e nº 173, de 2010, ambas da Presidência do STF.
Súmula vinculante
Também criado com a Reforma do Judiciário, o instituto da súmula vinculante tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após sua aprovação – por no mínimo de oito ministros, e a publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJe) – , a súmula vinculante permite que agentes públicos, tanto do Poder Judiciário quanto do Executivo, passem a adotar a jurisprudência fixada pelo STF.
A aplicação desse entendimento tem a finalidade de ajudar a diminuir o número de recursos que chegam às instâncias superiores, como o STF, sendo resolvidos já na primeira instância. A medida pretende dar mais celeridade aos processos judiciais, uma vez que podem ser solucionados de maneira definitiva os casos repetitivos que tramitam na Justiça.
Algumas súmulas vinculantes foram editadas com base no julgamento do mérito de processos com repercussão geral reconhecida. Entre elas, estão as Súmulas Vinculantes nº 6 (Constitucionalidade de remuneração inferior ao salário-mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório); nº 8 (Prazo de prescrição e decadência de Contribuições Sociais); nº 18 (Inelegibilidade de ex-cônjuges); e nº 25 (Proibição da prisão civil de depositário infiel).
Fonte: Supremo Tribunal Federal
Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 21 de dezembro de 2010
Repercussão geral e sua regulamentação
O instituto da repercussão geral no recurso extraordinário passou a existir no ano de 2004 com a promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 45, que promoveu a Reforma do Judiciário. Desde então, além da repercussão geral, surgiu a súmula vinculante, ambos fortes instrumentos para a redução da demanda de processos e, portanto, para dar celeridade ao processamento das demandas já existentes.
A EC nº 45/04 acrescentou como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários a exigência de repercussão geral da questão constitucional e foi regulada mediante alterações no Código de Processo Civil (CPC) e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF).
Os ministros do Supremo entenderam que a repercussão de questões constitucionais às causas em geral, inclusive as criminais, deveria ser aplicada somente a partir do dia 3 maio de 2007, data em que entrou em vigor a Emenda Regimental nº 21, que regulamenta o instituto no STF. A decisão da Corte de determinar o marco temporal para exigência de repercussão geral ocorreu, por votação unânime, em julgamento realizado no mês de junho de 2007, pelo Plenário.
Emenda Constitucional nº 45
A EC nº 45 acrescentou dispositivo à Constituição Federal (artigo 102, inciso III, parágrafo 3º) na parte sobre competência do STF. Segundo a norma, no recurso extraordinário que chega ao Supremo, o recorrente deve demonstrar repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.
Dessa forma, o Tribunal examina se admite ou não o recurso. Somente aqueles processos que tiveram repercussão geral reconhecida e, portanto, foram aceitos irão a julgamento pelo plenário físico. A Corte apenas pode recusar o RE com a manifestação de dois terços de seus membros, ou seja, oito ministros.
Lei 11.418/06
Em seguida, em 2006, a repercussão geral foi regulamentada pela Lei nº 11.418, que acrescentou ao CPC os artigos 543-A e 543-B. O primeiro deles estabelece que a decisão que reconhece ou não a repercussão é irrecorrível e que o recurso não deve ser admitido pelo Supremo quando a questão constitucional de que trata a matéria não oferecer repercussão geral.
Também especifica que, para o efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Assim, serão analisados pelo STF apenas os casos que envolverem questões que não se limitam às partes, mas, sim, repercutem em toda a sociedade.
Entre outros pontos, esse mesmo artigo prevê o efeito erga omnes (para todos) e vinculante em RE, dispondo que, negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente, com a exceção de revisão da tese. Além disso, o dispositivo prevê a admissão, pelo relator, da manifestação de terceiros.
Conforme o artigo 543-B, cabe ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos que representam a discussão e encaminhá-los ao Supremo, suspendendo o andamento dos demais processos até o pronunciamento definitivo da Corte. Assim, estabelece a inadmissibilidade automática dos recursos sobrestados, isto é, quando a repercussão geral for negada, os recursos suspensos estarão automaticamente inadmitidos e, após o julgamento de mérito do RE, tais recursos paralisados serão apreciados pelos tribunais, turmas de uniformização ou turmas recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
O Supremo Tribunal Federal poderá cassar ou reformar, liminarmente, decisões contrárias à orientação firmada pela Corte.
Emenda Regimental nº21
No ano de 2007, com a edição da Emenda Regimental nº 21, o STF regulamentou a repercussão geral em recursos extraordinários. Por meio da Emenda, o Regimento Interno do Supremo foi alterado de modo a viabilizar a aplicação deste “filtro recursal”, que visa diminuir o volume de REs na Corte.
O texto da Emenda Regimental foi aprovado pelos ministros do Supremo em reunião administrativa realizada no dia 23 de março daquele ano. Ele alterou trechos do RISTF quanto à atribuição do presidente e do relator, além de dispositivos do regimento relacionados especificamente ao recurso extraordinário.
Sobre a repercussão geral, também foram editadas as Emendas Regimentais nº 22, em 2007; nº 23, 24 e 27, em 2008; e nº 31, em 2009; além das Portarias nº 138, de 2009, e nº 173, de 2010, ambas da Presidência do STF.
Súmula vinculante
Também criado com a Reforma do Judiciário, o instituto da súmula vinculante tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após sua aprovação – por no mínimo de oito ministros, e a publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJe) – , a súmula vinculante permite que agentes públicos, tanto do Poder Judiciário quanto do Executivo, passem a adotar a jurisprudência fixada pelo STF.
A aplicação desse entendimento tem a finalidade de ajudar a diminuir o número de recursos que chegam às instâncias superiores, como o STF, sendo resolvidos já na primeira instância. A medida pretende dar mais celeridade aos processos judiciais, uma vez que podem ser solucionados de maneira definitiva os casos repetitivos que tramitam na Justiça.
Algumas súmulas vinculantes foram editadas com base no julgamento do mérito de processos com repercussão geral reconhecida. Entre elas, estão as Súmulas Vinculantes nº 6 (Constitucionalidade de remuneração inferior ao salário-mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório); nº 8 (Prazo de prescrição e decadência de Contribuições Sociais); nº 18 (Inelegibilidade de ex-cônjuges); e nº 25 (Proibição da prisão civil de depositário infiel).
Fonte: Supremo Tribunal Federal
Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 21 de dezembro de 2010
NOVA LEI DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2010
LEI Nº 12.322, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010.
Vigência Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O inciso II do § 2o e o § 3o do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o parágrafo único do art. 736 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Ar. 475-O. .........................................................................
...............................................................................................
§ 2o .............................................…...........…………........
.............................................................................................
II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:
..................................................................................." (NR)
"Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.
.............................................................................................
§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.
§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal." (NR)
"Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557." (NR)
"Art. 736. ....................................................................
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal." (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação oficial.
Brasília, 9 de setembro de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Luís Inácio Lucena Adams
Vigência Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O inciso II do § 2o e o § 3o do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o parágrafo único do art. 736 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Ar. 475-O. .........................................................................
...............................................................................................
§ 2o .............................................…...........…………........
.............................................................................................
II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:
..................................................................................." (NR)
"Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.
.............................................................................................
§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.
§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal." (NR)
"Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557." (NR)
"Art. 736. ....................................................................
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal." (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação oficial.
Brasília, 9 de setembro de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Luís Inácio Lucena Adams
Entram em vigor sete novas súmulas do STJ sobre Direito Penal
Entram em vigor sete novas súmulas do STJ sobre
Direito Penal
Extraído de: Defensoria Pública do Mato Grosso do Sul - 2010
A 3ª Seção do STJ aprovou - na semana passada - sete novas súmulas sobre temas diversos do Direito Penal.
Exame criminológico, extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, regime prisional quando fixada a pena-base no mínimo legal, impedimento da aplicação de majorante de roubo em furto qualificado por concurso de agentes, aplicação da pena em crime de roubo circunstanciado e impossibilidade de considerar ações em curso no aumento da pena-base - constituem os temas das novas súmulas.
STJ aprova sete novas súmulas
STJ edita diversas novas súmulas
STJ aprova sete novas súmulas
» ver as 37 relacionadas
Poucos dias antes tinham sido publicadas oito súmulas para aplicação na jurisdição cível.
Leia os novos enunciados de Direito Penal
Súmula nº 444 - "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Súmula nº 443 - "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula nº 442 - "Há impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes".
Súmula nº 441 - "A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional".
Súmula nº 440 - "É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
Súmula nº 439 - "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
Súmula n. 438 - "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".
Leia as últimas súmulas sobre temas de Direito Civil
Na semana anterior - conforme pontualmente informado pelo Espaço Vital - o STJ havia editado oito verbetes sobre matéria cível. Tais enunciados têm a seguinte redação:
Súmula nº 437 - "A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens".
Súmula nº 436 - "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco".
Súmula nº 435 - "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Súmula nº 434 - "O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito".
Súmula nº 433 - "O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991".
Súmula nº 432 - "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais".
Súmula nº 431 - "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal".
Súmula nº 430 - "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
Fonte: Espaço Vital
Autor: Natalia Rafael Yahn
Direito Penal
Extraído de: Defensoria Pública do Mato Grosso do Sul - 2010
A 3ª Seção do STJ aprovou - na semana passada - sete novas súmulas sobre temas diversos do Direito Penal.
Exame criminológico, extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, regime prisional quando fixada a pena-base no mínimo legal, impedimento da aplicação de majorante de roubo em furto qualificado por concurso de agentes, aplicação da pena em crime de roubo circunstanciado e impossibilidade de considerar ações em curso no aumento da pena-base - constituem os temas das novas súmulas.
STJ aprova sete novas súmulas
STJ edita diversas novas súmulas
STJ aprova sete novas súmulas
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Poucos dias antes tinham sido publicadas oito súmulas para aplicação na jurisdição cível.
Leia os novos enunciados de Direito Penal
Súmula nº 444 - "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Súmula nº 443 - "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula nº 442 - "Há impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes".
Súmula nº 441 - "A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional".
Súmula nº 440 - "É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
Súmula nº 439 - "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
Súmula n. 438 - "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".
Leia as últimas súmulas sobre temas de Direito Civil
Na semana anterior - conforme pontualmente informado pelo Espaço Vital - o STJ havia editado oito verbetes sobre matéria cível. Tais enunciados têm a seguinte redação:
Súmula nº 437 - "A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens".
Súmula nº 436 - "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco".
Súmula nº 435 - "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Súmula nº 434 - "O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito".
Súmula nº 433 - "O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991".
Súmula nº 432 - "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais".
Súmula nº 431 - "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal".
Súmula nº 430 - "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
Fonte: Espaço Vital
Autor: Natalia Rafael Yahn
quarta-feira, 15 de dezembro de 2010
Fraude à Execução - Condição - Súmula n. 375 do STJ
SÚMULAS
STJ edita nova súmula sobre fraude de execução
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aprovou uma nova súmula, a de número 375. O texto determina que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
O relator foi o ministro Fernando Gonçalves, que levou em conta vários recursos especiais e embargos de divergência julgados nas Turmas e Seções do STJ. Entre eles, os recursos especiais 739.388-MG, 865.974-RS, 734.280-RJ, 140.670-GO, 135.228-SP, 186.633-MS e 193.048-PR.
Um dos precedentes aplicados pela Corte para embasar a aprovação da Súmula 375 foi o recurso especial 739.388/MG, ajuizado contra a Fazenda Pública de Minas Gerais pelos legítimos proprietários de um lote no município de Betim que foi levado à penhora em razão de execução fiscal proposta pelo Estado contra os alienantes do referido imóvel.
No recurso, os compradores do imóvel alegaram que a ineficácia da venda em relação a terceiro em razão de fraude à execução depende da demonstração de que o adquirente tinha ciência da constrição e agiu de má-fé. No caso em questão, eles sustentaram que não houve má-fé, uma vez que a penhora não estava registrada quando a operação de compra e venda do imóvel foi efetivada.
Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Primeira Turma concluiu que o registro da penhora no cartório imobiliário é requisito para a configuração da má-fé dos novos adquirentes do bem penhorado, porquanto presume o conhecimento da constrição em relação a terceiros por meio da sua publicidade.
O termo “súmula” é originário do latim e significa resumo. No Judiciário, a súmula é uma síntese das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
STJ edita nova súmula sobre fraude de execução
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aprovou uma nova súmula, a de número 375. O texto determina que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
O relator foi o ministro Fernando Gonçalves, que levou em conta vários recursos especiais e embargos de divergência julgados nas Turmas e Seções do STJ. Entre eles, os recursos especiais 739.388-MG, 865.974-RS, 734.280-RJ, 140.670-GO, 135.228-SP, 186.633-MS e 193.048-PR.
Um dos precedentes aplicados pela Corte para embasar a aprovação da Súmula 375 foi o recurso especial 739.388/MG, ajuizado contra a Fazenda Pública de Minas Gerais pelos legítimos proprietários de um lote no município de Betim que foi levado à penhora em razão de execução fiscal proposta pelo Estado contra os alienantes do referido imóvel.
No recurso, os compradores do imóvel alegaram que a ineficácia da venda em relação a terceiro em razão de fraude à execução depende da demonstração de que o adquirente tinha ciência da constrição e agiu de má-fé. No caso em questão, eles sustentaram que não houve má-fé, uma vez que a penhora não estava registrada quando a operação de compra e venda do imóvel foi efetivada.
Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Primeira Turma concluiu que o registro da penhora no cartório imobiliário é requisito para a configuração da má-fé dos novos adquirentes do bem penhorado, porquanto presume o conhecimento da constrição em relação a terceiros por meio da sua publicidade.
O termo “súmula” é originário do latim e significa resumo. No Judiciário, a súmula é uma síntese das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
Juizados Especiais e a Súmula n. 727 do Supremo Tribunal Federal
Súmula 727
NÃO PODE O MAGISTRADO DEIXAR DE ENCAMINHAR AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL O AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO DA DECISÃO QUE NÃO ADMITE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO, AINDA QUE REFERENTE A CAUSA INSTAURADA NO
ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
Data de Aprovação
Sessão Plenária de 26/11/2003
Fonte de Publicação
DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 2; DJ de 11/12/2003, p. 2.
Referência Legislativa
Lei 9099/1995.
Precedentes
Rcl 438
PUBLICAÇÕES: DJ DE 1º/10/1993
RTJ 151/717
Rcl 459
PUBLICAÇÕES: DJ DE 8/4/1994
RTJ 155/709
Rcl 471
PUBLICAÇÕES: DJ DE 19/12/1994
RTJ 178/519
Rcl 631
PUBLICAÇÕES: DJ DE 13/6/1997
RTJ 166/63
Rcl 645
PUBLICAÇÃO: DJ DE 7/11/1997
Rcl 1051
PUBLICAÇÕES: DJ DE 11/6/1999
RTJ 169/449
Rcl 812
PUBLICAÇÕES: DJ DE 29/6/2001
RTJ 179/957
Rcl 1099
PUBLICAÇÃO: DJ DE 9/11/2001
Rcl 642
PUBLICAÇÃO: DJ DE 21/6/2002
Rcl 2193
PUBLICAÇÃO: DJ DE 14/2/2003
Indexação
OBRIGATORIEDADE, MAGISTRADO, ENCAMINHAMENTO, STF, AGRAVO DE
INSTRUMENTO, INTERPOSIÇÃO, DECISÃO, INADMISSIBILIDADE, RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, ÂMBITO, JUIZADO ESPECIAL.
NÃO PODE O MAGISTRADO DEIXAR DE ENCAMINHAR AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL O AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO DA DECISÃO QUE NÃO ADMITE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO, AINDA QUE REFERENTE A CAUSA INSTAURADA NO
ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
Data de Aprovação
Sessão Plenária de 26/11/2003
Fonte de Publicação
DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 2; DJ de 11/12/2003, p. 2.
Referência Legislativa
Lei 9099/1995.
Precedentes
Rcl 438
PUBLICAÇÕES: DJ DE 1º/10/1993
RTJ 151/717
Rcl 459
PUBLICAÇÕES: DJ DE 8/4/1994
RTJ 155/709
Rcl 471
PUBLICAÇÕES: DJ DE 19/12/1994
RTJ 178/519
Rcl 631
PUBLICAÇÕES: DJ DE 13/6/1997
RTJ 166/63
Rcl 645
PUBLICAÇÃO: DJ DE 7/11/1997
Rcl 1051
PUBLICAÇÕES: DJ DE 11/6/1999
RTJ 169/449
Rcl 812
PUBLICAÇÕES: DJ DE 29/6/2001
RTJ 179/957
Rcl 1099
PUBLICAÇÃO: DJ DE 9/11/2001
Rcl 642
PUBLICAÇÃO: DJ DE 21/6/2002
Rcl 2193
PUBLICAÇÃO: DJ DE 14/2/2003
Indexação
OBRIGATORIEDADE, MAGISTRADO, ENCAMINHAMENTO, STF, AGRAVO DE
INSTRUMENTO, INTERPOSIÇÃO, DECISÃO, INADMISSIBILIDADE, RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, ÂMBITO, JUIZADO ESPECIAL.
FENÔMENO JURÍDICO SEGUNDO A CONCEPÇÃO DE PONTES DE MIRANDA
FENÔMENO JURÍDICO SEGUNDO A CONCEPÇÃO DE PONTES DE MIRANDA (Avaliação ditada pelo PROF.DR. Marcos Bernardes de Mello - Escola Superior da Magistratura de Alagoas -Universidade Federal de Alagoas. Curso de Pós Graduação em Direito Processual).
06/03/2010
FENÔMENO JURÍDICO SEGUNDO A CONCEPÇÃO DE PONTES DE MIRANDA
(Avaliação ditada pelo PROF.DR. Marcos Bernardes de Mello).
Fenômeno Jurídico:
A – Definição(na visão de Pontes de Miranda):
A finalidade da regra jurídica é manter a situação social existente . Nas obrigações ex contractu como, e evidentemente, nas obrigações ex-delito, ressalta tal destinação específica da lei; no neminem laedere, como no suum cuique tribuere, assegura-se a ordem necessária á mantença e ao normal progredimento da sociedade. Se variam as circunstâncias, há de influir nas normas escritas, ou não-escritas, o índice da mutação, sem que mude a quaisquer delas o caráter equilibrante e conservador. Quando meditamos acerca dos fenômenos de justiça e da função da regra jurídica, acodem-nos sempre idéias quase inexprimíveis, tão sutil é a índole interpsicológica de tais fatos. Como caracterizar o mutável que de algum modo muda? Como definir o invariável que tantas vezes e necessariamente varia? Não se dará isso no mundo biológico, no mundo zoológico, no botânico e no mineral ? É inconciliável com a noção do ser individuado a outra, geral e profunda, do ser abstrato? Não são diferentes os homens e não é o mesmo o Homem? Não persiste inalterado e perpétuo, a despeito das transformações e diversidades étnicas, topográficas, individuais, etc., o que faz irredutíveis aos outros animais os seres humanos? Na história e na comparação contemporânea dos tipos antropológicos, não há diminuição, nem aumento no que constitui o homem; é ao ambiente, no mais amplo sentido da palavra, que se devem às variações e diferenças; nenhuma delas torna mais humano ou menos humano o espécime observado. Quanto ao Direito, acontece o mesmo: desde os tempos mais remotos aos mais próximos de nós, nas tribos de menor valor na evolução humana e nos povos mais civilizados do mundo moderno, o Direito, mais subordinado ou mais livre dos outros elementos da vida social (religião, moral, economia, etc.), patenteia-se igual a si mesmo.
Não o é nos processos (não se podem reputar por idênticos o princípio regulador das uniões nas hordas primitivas e o do matrimônio nas sociedades dos novos tempos); mas não há negar que o seja na finalidade e na natureza específica do fenômeno: a ordem social.
Não se considera abstração pura o Direito. É incontestável a objetividade dele. É energia, idéia, se preferem, que constitui elemento integrante da realidade social. Não pode ser tido por simples coisa imaterial; não há coisas imateriais, se chamamos matéria o que é, mesmo se negativo.
B – Entendimento na visão de Pontes de Miranda:
Na realização dos processos de adaptação social, com a existência de normas reguladoras para o convívio entre os homens, nasce à necessidade se introduzir para a adaptação social, evitando a tirania, as pautas de condutas para sistematização das normas de natureza comportamental. É o nascimento do direito.
A obrigatoriedade das normas jurídicas se resume à sua incidência, que, transformado o seu suporte fáctico em fato jurídico, subordina às suas normas as condutas relacionadas àquele fato. Se a norma incide, tem que ser aplicada por quem tenha essa responsabilidade no organismo social. Se da aplicação resulta sanção é irrelevante, porque esta é característica de alguns tipos de normas jurídicas, não de todas. Aliás, as normas jurídicas de maior significado para a comunidade – como as que definem e asseguram os direitos fundamentais do homem e do cidadão, e os direitos da personalidade – não contêm qualquer sanção específica .
O fenômeno jurídico se desenvolve, necessariamente, em três dimensões: (a) axiológica, ou política, em que os fatos sociais são valorados e as normas jurídicas reveladas(postas), regulando-os; (b) normativa, ou dogmática, em que já existe a norma jurídica devidamente vigente, a qual, incidindo sobre os fatos que constituem seu suporte fáctico, cria os fatos jurídicos e constrói a juridicidade; (c) sociológica, que diz respeito à efetivação das normas no ambiente social.
Na dimensão dogmática do direito, no campo da normatividade, o fenômeno jurídico se desenvolve em plano de valência, no mundo de nossos pensamentos, donde ser imodificável em sua veracidade.
O fenômeno jurídico, em fim, nos trás dimensões amplas, tais como: a política, na qual a comunidade jurídica valora os fatos da vida; a normativa, onde o direito passa a ser tratado em razão de seus comandos; e a sociológica, onde a regra jurídica somente se realiza quando, além da coloração, que resulta da incidência, os fatos ficam efetivamente subordinados a ela.
BIBLIOGRAFIA:
As leis não são o Direito; a regra jurídica apenas está em conexidade simbólica com a realidade. Mais evidente será a relatividade do enunciado quando advertirmos na índole social da realidade, em que o Direito é apenas um dos elementos integrantes dela e mantém, na composição a sua especificidade.
Tratado de Direito Privado, Parte Geral. Tomo 3, Pontes de Miranda(entendimento da leitura do § 249 a 252).
Introdução à Sociologia Geral. Rio de Janeiro, 1926, nºs 69, 70, 72, 77.(Naturalidade do Fenômeno Jurídico, de Pontes de Miranda).
Cf. MIRANDA, Pontes de. Brasilianisches Gesetz über Unfälle bei der Arbeit. In: Soziale Praxis und Archiv für Volkswohlfahrt, n. 29. p. 1520, 1920.
Segundo ensinamentos de Marcos Bernardes de Mello, in Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência, 12a. Edição, Editora Saraiva.
Pensamento do aluno.
Pág. 6, em notas de rodapé, § 2o., Teoria do Fato Jurídico, plano da existência, de Marcos Bernardes de Mello, 12a Edição. Editora Saraiva.
Teoria do Fato Jurídico – Plano da Eficácia, pág. 10, 1a. Parte, 2003, editora Saraiva, de Marcos Bernardes de Mello.
Teoria do Fato Jurídico: Plano da existência, p.62 a 63. E, Teoria do Fato Jurídico, Plano da Eficácia, P.23. Marcos Bernardes de Mello.
Pontes de Miranda, tratado de direito privado, tomo I, 2a. edição, 2001.
ESMAL
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE ALAGOAS.
2004-01-15.
FENÔMENO JURÍDICO NA CONCEPÇÃO DE PONTES DE MIRANDA
Professor: Marcos Bernardes de Mello.
Aluno: Richard W. M. C. Manso.
Matéria: Direito Civil – Parte Geral.
Fonte: ESMAL/UFAL
06/03/2010
FENÔMENO JURÍDICO SEGUNDO A CONCEPÇÃO DE PONTES DE MIRANDA
(Avaliação ditada pelo PROF.DR. Marcos Bernardes de Mello).
Fenômeno Jurídico:
A – Definição(na visão de Pontes de Miranda):
A finalidade da regra jurídica é manter a situação social existente . Nas obrigações ex contractu como, e evidentemente, nas obrigações ex-delito, ressalta tal destinação específica da lei; no neminem laedere, como no suum cuique tribuere, assegura-se a ordem necessária á mantença e ao normal progredimento da sociedade. Se variam as circunstâncias, há de influir nas normas escritas, ou não-escritas, o índice da mutação, sem que mude a quaisquer delas o caráter equilibrante e conservador. Quando meditamos acerca dos fenômenos de justiça e da função da regra jurídica, acodem-nos sempre idéias quase inexprimíveis, tão sutil é a índole interpsicológica de tais fatos. Como caracterizar o mutável que de algum modo muda? Como definir o invariável que tantas vezes e necessariamente varia? Não se dará isso no mundo biológico, no mundo zoológico, no botânico e no mineral ? É inconciliável com a noção do ser individuado a outra, geral e profunda, do ser abstrato? Não são diferentes os homens e não é o mesmo o Homem? Não persiste inalterado e perpétuo, a despeito das transformações e diversidades étnicas, topográficas, individuais, etc., o que faz irredutíveis aos outros animais os seres humanos? Na história e na comparação contemporânea dos tipos antropológicos, não há diminuição, nem aumento no que constitui o homem; é ao ambiente, no mais amplo sentido da palavra, que se devem às variações e diferenças; nenhuma delas torna mais humano ou menos humano o espécime observado. Quanto ao Direito, acontece o mesmo: desde os tempos mais remotos aos mais próximos de nós, nas tribos de menor valor na evolução humana e nos povos mais civilizados do mundo moderno, o Direito, mais subordinado ou mais livre dos outros elementos da vida social (religião, moral, economia, etc.), patenteia-se igual a si mesmo.
Não o é nos processos (não se podem reputar por idênticos o princípio regulador das uniões nas hordas primitivas e o do matrimônio nas sociedades dos novos tempos); mas não há negar que o seja na finalidade e na natureza específica do fenômeno: a ordem social.
Não se considera abstração pura o Direito. É incontestável a objetividade dele. É energia, idéia, se preferem, que constitui elemento integrante da realidade social. Não pode ser tido por simples coisa imaterial; não há coisas imateriais, se chamamos matéria o que é, mesmo se negativo.
B – Entendimento na visão de Pontes de Miranda:
Na realização dos processos de adaptação social, com a existência de normas reguladoras para o convívio entre os homens, nasce à necessidade se introduzir para a adaptação social, evitando a tirania, as pautas de condutas para sistematização das normas de natureza comportamental. É o nascimento do direito.
A obrigatoriedade das normas jurídicas se resume à sua incidência, que, transformado o seu suporte fáctico em fato jurídico, subordina às suas normas as condutas relacionadas àquele fato. Se a norma incide, tem que ser aplicada por quem tenha essa responsabilidade no organismo social. Se da aplicação resulta sanção é irrelevante, porque esta é característica de alguns tipos de normas jurídicas, não de todas. Aliás, as normas jurídicas de maior significado para a comunidade – como as que definem e asseguram os direitos fundamentais do homem e do cidadão, e os direitos da personalidade – não contêm qualquer sanção específica .
O fenômeno jurídico se desenvolve, necessariamente, em três dimensões: (a) axiológica, ou política, em que os fatos sociais são valorados e as normas jurídicas reveladas(postas), regulando-os; (b) normativa, ou dogmática, em que já existe a norma jurídica devidamente vigente, a qual, incidindo sobre os fatos que constituem seu suporte fáctico, cria os fatos jurídicos e constrói a juridicidade; (c) sociológica, que diz respeito à efetivação das normas no ambiente social.
Na dimensão dogmática do direito, no campo da normatividade, o fenômeno jurídico se desenvolve em plano de valência, no mundo de nossos pensamentos, donde ser imodificável em sua veracidade.
O fenômeno jurídico, em fim, nos trás dimensões amplas, tais como: a política, na qual a comunidade jurídica valora os fatos da vida; a normativa, onde o direito passa a ser tratado em razão de seus comandos; e a sociológica, onde a regra jurídica somente se realiza quando, além da coloração, que resulta da incidência, os fatos ficam efetivamente subordinados a ela.
BIBLIOGRAFIA:
As leis não são o Direito; a regra jurídica apenas está em conexidade simbólica com a realidade. Mais evidente será a relatividade do enunciado quando advertirmos na índole social da realidade, em que o Direito é apenas um dos elementos integrantes dela e mantém, na composição a sua especificidade.
Tratado de Direito Privado, Parte Geral. Tomo 3, Pontes de Miranda(entendimento da leitura do § 249 a 252).
Introdução à Sociologia Geral. Rio de Janeiro, 1926, nºs 69, 70, 72, 77.(Naturalidade do Fenômeno Jurídico, de Pontes de Miranda).
Cf. MIRANDA, Pontes de. Brasilianisches Gesetz über Unfälle bei der Arbeit. In: Soziale Praxis und Archiv für Volkswohlfahrt, n. 29. p. 1520, 1920.
Segundo ensinamentos de Marcos Bernardes de Mello, in Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência, 12a. Edição, Editora Saraiva.
Pensamento do aluno.
Pág. 6, em notas de rodapé, § 2o., Teoria do Fato Jurídico, plano da existência, de Marcos Bernardes de Mello, 12a Edição. Editora Saraiva.
Teoria do Fato Jurídico – Plano da Eficácia, pág. 10, 1a. Parte, 2003, editora Saraiva, de Marcos Bernardes de Mello.
Teoria do Fato Jurídico: Plano da existência, p.62 a 63. E, Teoria do Fato Jurídico, Plano da Eficácia, P.23. Marcos Bernardes de Mello.
Pontes de Miranda, tratado de direito privado, tomo I, 2a. edição, 2001.
ESMAL
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE ALAGOAS.
2004-01-15.
FENÔMENO JURÍDICO NA CONCEPÇÃO DE PONTES DE MIRANDA
Professor: Marcos Bernardes de Mello.
Aluno: Richard W. M. C. Manso.
Matéria: Direito Civil – Parte Geral.
Fonte: ESMAL/UFAL
13/12/2010 - 11h18
DECISÃO
Justiça não pode impor contratação de servidores
A administração pública não pode ser obrigada por decisão judicial a contratar servidores para suprir necessidades de serviço. Essa foi a posição manifestada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em um caso que envolve o atendimento a menores em abrigos do município de Campos dos Goytacazes (RJ).
A Justiça do Rio de Janeiro havia concedido liminar determinando que a Fundação Municipal da Infância e Juventude contratasse, em caráter de urgência, servidores capacitados para suprir a carência de mão de obra em suas unidades de acolhimento. A contratação seria temporária, por até 90 dias, prazo após o qual a fundação deveria realizar concurso público para selecionar pessoal definitivo. O descumprimento da decisão implicaria multa diária de R$ 30 mil.
No entanto, segundo o presidente do STJ, ministro Ari Pargendler – que relatou o recurso na Corte Especial –, “a decisão judicial que intervém na administração pública, determinando a contratação de servidores públicos em caráter precário, é flagrantemente ilegítima”. Acompanhando o voto do relator, a Corte Especial suspendeu a decisão da Justiça fluminense.
Após realizar inspeções nas unidades de acolhimento mantidas pela Fundação Municipal da Infância e Juventude de Campos dos Goytacazes, o Ministério Público (MP) do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ação com pedido de que a entidade contratasse servidores para garantir atendimento adequado aos menores. De acordo com o MP, havia carência de servidores em quatro das seis unidades vistoriadas.
O juiz de primeira instância concedeu tutela antecipada, determinando a contratação emergencial dos servidores e a posterior realização de concurso. Houve recurso ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que manteve a decisão. O juiz, então, determinou o cumprimento das medidas, sob pena de multa diária, de intervenção na fundação e de responsabilização cível e criminal por desobediência.
Contra a decisão do tribunal estadual, a fundação interpôs recurso especial para o STJ e recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, recorreu ao STJ com pedido de suspensão de liminar, alegando risco de lesão à ordem e à economia públicas.
Segundo a fundação, o município de Campos dos Goytacazes tem sua receita originada, na maior parte, em royalties decorrentes da exploração de petróleo, e o uso dessa verba para pagamento de pessoal é proibido por lei. Além disso, as despesas do município com pessoal já estariam no limite autorizado pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Consta do processo a informação de que mais de dez mil funcionários contratados foram desligados do município depois de um acordo celebrado com o Ministério Público do Trabalho.
“O próprio Poder Judiciário não pode e nem deve determinar o ilegal”, afirmou a fundação no pedido ao STJ, ao lembrar que a contratação de servidores exigiria a aprovação prévia de lei municipal para criar os cargos e que a Câmara de Vereadores certamente não iria aprová-la, tendo em vista a falta de recursos no orçamento e a vedação da LRF. “Quem conduz as políticas públicas do município – acrescentou a fundação – é o Poder Executivo, não o Judiciário.”
Ao analisar o caso, o ministro Ari Pargendler ressaltou que a suspensão de liminar é prevista em lei para as situações de risco à ordem, saúde, segurança e economia públicas. “O juízo acerca do respectivo pedido foi preponderantemente político até a Lei n. 8.437, de 1992. O artigo 4º desse diploma legal introduziu um novo viés nesse juízo, o da flagrante ilegitimidade do ato judicial”, declarou o relator.
De acordo com o ministro, a decisão da Justiça do Rio “incorre no que a lei denomina de flagrante ilegitimidade, porque o Poder Judiciário não deve, sob o fundamento de atendimento inadequado nos núcleos de abrigamento, intervir na administração do prefeito e da Câmara Municipal, determinando a contratação de servidores em caráter precário e a instauração de concurso público para cargos públicos sem que existam vagas a serem preenchidas”.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
(2010/0136388-0)
RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE : FUNDAÇÃO MUNICIPAL DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
PROCURADOR : JÚLIO CÉSAR FREITAS CORDEIRO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
REQUERIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EMENTA
PEDIDO DE SUSPENSÃO. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO A CONTRATAÇÃO
DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. A suspensão de medida
liminar é instituto informado pela proteção à ordem, saúde,
segurança e economia públicas. O juízo acerca do respectivo
pedido foi preponderantemente político até a Lei nº 8.437, de
1992. O art. 4º desse diploma legal introduziu um novo viés
nesse juízo, o da "flagrante ilegitimidade" do ato judicial. A
decisão judicial que intervém na administração pública
determinando a contratação de servidores públicos em caráter
precário é flagrantemente ilegítima. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes
as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento
ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido,
Eliana Calmon, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha,
Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima,
Massami Uyeda e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar
Asfor Rocha, Francisco Falcão e Nancy Andrighi e,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Os Srs. Ministros
Cesar Asfor Rocha e Francisco Falcão foram substituídos,
respectivamente, pelos Srs. Ministros Massami Uyeda e Humberto
Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Aldir Passarinho
Junior.
Brasília, 28 de outubro de 2010(data do julgamento).
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Presidente
MINISTRO ARI PARGENDLER
Relator
Documento: 12877800 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/11/2010
DECISÃO
Justiça não pode impor contratação de servidores
A administração pública não pode ser obrigada por decisão judicial a contratar servidores para suprir necessidades de serviço. Essa foi a posição manifestada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em um caso que envolve o atendimento a menores em abrigos do município de Campos dos Goytacazes (RJ).
A Justiça do Rio de Janeiro havia concedido liminar determinando que a Fundação Municipal da Infância e Juventude contratasse, em caráter de urgência, servidores capacitados para suprir a carência de mão de obra em suas unidades de acolhimento. A contratação seria temporária, por até 90 dias, prazo após o qual a fundação deveria realizar concurso público para selecionar pessoal definitivo. O descumprimento da decisão implicaria multa diária de R$ 30 mil.
No entanto, segundo o presidente do STJ, ministro Ari Pargendler – que relatou o recurso na Corte Especial –, “a decisão judicial que intervém na administração pública, determinando a contratação de servidores públicos em caráter precário, é flagrantemente ilegítima”. Acompanhando o voto do relator, a Corte Especial suspendeu a decisão da Justiça fluminense.
Após realizar inspeções nas unidades de acolhimento mantidas pela Fundação Municipal da Infância e Juventude de Campos dos Goytacazes, o Ministério Público (MP) do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ação com pedido de que a entidade contratasse servidores para garantir atendimento adequado aos menores. De acordo com o MP, havia carência de servidores em quatro das seis unidades vistoriadas.
O juiz de primeira instância concedeu tutela antecipada, determinando a contratação emergencial dos servidores e a posterior realização de concurso. Houve recurso ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que manteve a decisão. O juiz, então, determinou o cumprimento das medidas, sob pena de multa diária, de intervenção na fundação e de responsabilização cível e criminal por desobediência.
Contra a decisão do tribunal estadual, a fundação interpôs recurso especial para o STJ e recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, recorreu ao STJ com pedido de suspensão de liminar, alegando risco de lesão à ordem e à economia públicas.
Segundo a fundação, o município de Campos dos Goytacazes tem sua receita originada, na maior parte, em royalties decorrentes da exploração de petróleo, e o uso dessa verba para pagamento de pessoal é proibido por lei. Além disso, as despesas do município com pessoal já estariam no limite autorizado pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Consta do processo a informação de que mais de dez mil funcionários contratados foram desligados do município depois de um acordo celebrado com o Ministério Público do Trabalho.
“O próprio Poder Judiciário não pode e nem deve determinar o ilegal”, afirmou a fundação no pedido ao STJ, ao lembrar que a contratação de servidores exigiria a aprovação prévia de lei municipal para criar os cargos e que a Câmara de Vereadores certamente não iria aprová-la, tendo em vista a falta de recursos no orçamento e a vedação da LRF. “Quem conduz as políticas públicas do município – acrescentou a fundação – é o Poder Executivo, não o Judiciário.”
Ao analisar o caso, o ministro Ari Pargendler ressaltou que a suspensão de liminar é prevista em lei para as situações de risco à ordem, saúde, segurança e economia públicas. “O juízo acerca do respectivo pedido foi preponderantemente político até a Lei n. 8.437, de 1992. O artigo 4º desse diploma legal introduziu um novo viés nesse juízo, o da flagrante ilegitimidade do ato judicial”, declarou o relator.
De acordo com o ministro, a decisão da Justiça do Rio “incorre no que a lei denomina de flagrante ilegitimidade, porque o Poder Judiciário não deve, sob o fundamento de atendimento inadequado nos núcleos de abrigamento, intervir na administração do prefeito e da Câmara Municipal, determinando a contratação de servidores em caráter precário e a instauração de concurso público para cargos públicos sem que existam vagas a serem preenchidas”.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
(2010/0136388-0)
RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE : FUNDAÇÃO MUNICIPAL DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
PROCURADOR : JÚLIO CÉSAR FREITAS CORDEIRO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
REQUERIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EMENTA
PEDIDO DE SUSPENSÃO. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO A CONTRATAÇÃO
DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. A suspensão de medida
liminar é instituto informado pela proteção à ordem, saúde,
segurança e economia públicas. O juízo acerca do respectivo
pedido foi preponderantemente político até a Lei nº 8.437, de
1992. O art. 4º desse diploma legal introduziu um novo viés
nesse juízo, o da "flagrante ilegitimidade" do ato judicial. A
decisão judicial que intervém na administração pública
determinando a contratação de servidores públicos em caráter
precário é flagrantemente ilegítima. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes
as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento
ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido,
Eliana Calmon, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha,
Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima,
Massami Uyeda e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar
Asfor Rocha, Francisco Falcão e Nancy Andrighi e,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Os Srs. Ministros
Cesar Asfor Rocha e Francisco Falcão foram substituídos,
respectivamente, pelos Srs. Ministros Massami Uyeda e Humberto
Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Aldir Passarinho
Junior.
Brasília, 28 de outubro de 2010(data do julgamento).
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Presidente
MINISTRO ARI PARGENDLER
Relator
Documento: 12877800 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/11/2010
Nova Lei do Agravo é aplicável em recursos criminais
Processo Penal
Nova Lei do Agravo é aplicável em recursos criminais
Por Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Jr.
http://www.conjur.com.br/2010-dez-08/lei-agravo-tambem-aplicavel-recursos-criminais
O Congresso aprovou em setembro a Lei 12.232 de 2010 que reformou o código de processo penal ao transformar o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos. Assim, ao invés de subir o agravo em autos apartados, formado a partir de inúmeras cópias dos autos principais, o recurso será encaminhado no próprio processo.
Com a entrada em vigor da lei em 9 de dezembro - 90 dias após sua publicação como estabelece seu artigo 2º - indagava-se: o novo procedimento é aplicável no âmbito criminal? A pertinência da indagação se devia ao fato de que várias mudanças no código de processo civil foram consideradas irrelevantes para o processo penal, pois, argumentava-se, não havia alteração no código de processo penal. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o próprio prazo desse agravo, que aumentou de cinco para dez dias em 1994, contudo, sem haver reflexo no processo penal, que continuou com o prazo de cinco dias.
Dessa vez, felizmente, não haverá a insegurança jurídica da dúvida da aplicabilidade ou não da nova norma no processo penal. Ao invés de se pronunciar somente quando fosse julgar os primeiros recursos, o STF aproveitou a sessão administrativa de 02 de dezembro, na qual criou nova classe processual, o denominado Recurso Extraordinário com Agravo (aRE) – o agravo previsto na nova lei – para também deliberar que a sistemática se aplicará à matéria penal. É de se louvar a iniciativa, bem mais razoável do que após inúmeras partes terem recursos não conhecidos, editar Súmula sobre o tema, como aconteceu com a questão do prazo de cinco acima citado (Súmula Súmula 699 do STF: “O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei 8038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da lei 8950/1994 ao código de processo civil”). A Súmula pacificou o tema, é certo, mas não sem antes inúmeras partes terem recursos não conhecidos. Com a medida no âmbito da nova lei do agravo, o STF se antecipa, evitando todos os infortúnios de tal tipo de solução.
Nova Lei do Agravo é aplicável em recursos criminais
Por Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Jr.
http://www.conjur.com.br/2010-dez-08/lei-agravo-tambem-aplicavel-recursos-criminais
O Congresso aprovou em setembro a Lei 12.232 de 2010 que reformou o código de processo penal ao transformar o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos. Assim, ao invés de subir o agravo em autos apartados, formado a partir de inúmeras cópias dos autos principais, o recurso será encaminhado no próprio processo.
Com a entrada em vigor da lei em 9 de dezembro - 90 dias após sua publicação como estabelece seu artigo 2º - indagava-se: o novo procedimento é aplicável no âmbito criminal? A pertinência da indagação se devia ao fato de que várias mudanças no código de processo civil foram consideradas irrelevantes para o processo penal, pois, argumentava-se, não havia alteração no código de processo penal. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o próprio prazo desse agravo, que aumentou de cinco para dez dias em 1994, contudo, sem haver reflexo no processo penal, que continuou com o prazo de cinco dias.
Dessa vez, felizmente, não haverá a insegurança jurídica da dúvida da aplicabilidade ou não da nova norma no processo penal. Ao invés de se pronunciar somente quando fosse julgar os primeiros recursos, o STF aproveitou a sessão administrativa de 02 de dezembro, na qual criou nova classe processual, o denominado Recurso Extraordinário com Agravo (aRE) – o agravo previsto na nova lei – para também deliberar que a sistemática se aplicará à matéria penal. É de se louvar a iniciativa, bem mais razoável do que após inúmeras partes terem recursos não conhecidos, editar Súmula sobre o tema, como aconteceu com a questão do prazo de cinco acima citado (Súmula Súmula 699 do STF: “O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei 8038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da lei 8950/1994 ao código de processo civil”). A Súmula pacificou o tema, é certo, mas não sem antes inúmeras partes terem recursos não conhecidos. Com a medida no âmbito da nova lei do agravo, o STF se antecipa, evitando todos os infortúnios de tal tipo de solução.
LICITAÇÃO VERDE COMO INSTRUMENTO DE INOVAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
LICITAÇÃO VERDE COMO INSTRUMENTO DE INOVAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
por José Borges Leal Filho e Waleska Martins Eloi
RESUMO
A busca pela sustentabilidade ambiental é o grande desafio dos profissionais que atuam em diversas áreas, sendo crescente a inquietação provocada pela possibilidade de escassez dos recursos renováveis e não renováveis, tornando-se a busca de alternativas e estímulos pela preservação ambiental, uma questão primordial para o direcionamento das políticas públicas. O presente artigo tem como escopo realizar uma análise com base em bibliografias da área a respeito da importância do uso da licitação verde como um instrumento de inovação na administração pública, buscando dentro desse contexto expor as potencialidades a serem exploradas com a utilização da licitação verde na administração pública na construção de uma sociedade sustentável.
Palavras-chave: licitação sustentável, administração pública, inovação
1. INTRODUÇÃO
A sustentabilidade ambiental torna-se cada dia mais preocupante, levando-nos a procurar alternativas que possam ser inseridas em um mundo, o qual se transforma em um verdadeiro mercado tecnológico e consumista. A administração publica tem grande responsabilidade sobre a garantia da sustentabilidade sócio-ambiental e conseqüentemente seus atos devem visar à preservação dos direitos do cidadão. O consumo e a produção sustentável são bases fundamentais para garantia da sustentabilidade, assunto o qual envolve questões ambientais, sociais e econômicas. A discussão e implantação de ações que garantam a preservação ambiental, visando atender às demandas da geração atual e futuras devem ser alvo a ser inovado em todos os setores da administração pública.
O maior comprador em um país e o próprio governo, dessa forma a administração pública deve envolver o compromisso com a sobrevivência e a qualidade vida da população, com as gerações futuras e com o uso racional e inteligente dos recursos de proteção à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos, buscando reduzir os impactos desses produtos e serviços, em todo o seu ciclo de produção, sobre o meio ambiente, assim como o levantamento dos aspectos sociais, como os efeitos sobre a igualdade de oportunidades, condições funcionais, erradicação de pobreza, direitos humanos, preço e comércio justos.
De acordo com o Relatório pIaneta vivo (2006) hoje o mundo já consome 25% a mais do que a Terra consegue renovar, se a situação insustentável do planeta continuar como está atualmente, levando-se em conta o crescimento populacional, a evolução tecnológica e o desenvolvimento econômico, serão necessários, já em 2050, dois planetas Terra para suprir a demanda da humanidade.
A visão de um desenvolvimento social, econômico e ambiental torna-se cada vez mais importante na atual conjuntara de crescimento mundial, devendo o Estado servir como exemplo para a conscientização e aplicação de medidas que objetive a sustentabilidade do planeta, a sua responsabilidade deve estar atrelada a conhecer os critérios motivadores de sustentabilidade em face das peculiaridades do Estado, criando e moldando o mercado de forma a estabelecer prioridades principalmente em suas licitações, assim inovando incluindo itens que estejam inseridos dentro de uma produção verde.
Dentro desse contexto o presente trabalho objetiva apresentar a responsabilidade corporativa do Estado no desenvolvimento sustentável, bem como despertar a importância de inovar no setor de licitações em repartições publicas, incentivando a pratica de licitações verdes.
2 METODOLOGIA
O trabalho foi formulado a partir de pesquisas bibliográficas a livros, diversos trabalhos apresentados em eventos e artigos publicados por instituições que atuam direta ou indiretamente na temática proposta e sua utilização como instrumento desencadeador de desenvolvimento. As justificativas apresentadas neste documento permitem comprovar a relação existente entre o tema proposto e a importância de se ter uma gestão administrativa sustentável dentro do campo das licitações.
3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
3.1. Administração Pública
A administração pública é responsável pelo funcionamento do Estado, no entanto, esse funcionamento é regulado por normas que definem como serão apresentados os resultados de tal administração, para tanto, foi criado o processo administrativo, que além de registrar, também controla a funcionalidade dos entes públicos, existindo assim, um conjunto de atos destinado a registrar e controlar as diretrizes tomadas pela administração pública (LIMA,2004).
O Estado, às classes sociais e a sociedade civil, proporciona o surgimento de agentes definidores das políticas públicas. A partir do contexto da produção econômica, cultura e interesses dos grupos dominantes são construídas as políticas públicas, sua elaboração e operacionalização, de acordo com as ações institucionais e, em particular (BONETI, 2006).
As políticas públicas são vistas como atividades características do Estado social de direito e conseqüência direta da necessidade de participação social em sua concretização, permitindo romper com as barreiras que afastam a administração pública da sociedade, passando essa a participar da concepção, da decisão e da sua implementação (PEREZ, 2004).
De acordo com VIEIRA (2008), entende-se que a Constituição de 1988, além de traçar rumos ao modelo de Estado e ao modelo de administração, inaugura os ‘novos’ direitos e, portanto novas políticas públicas para o Estado e a coletividade. Estes chamados novos direitos podem ser inseridos no conjunto teórico a que denominamos direitos sócio-ambientais.
Nas últimas décadas deste século, observa-se a criação de leis e direcionamento para políticas públicas que envolvem a administração pública. Em um primeiro momento, nota-se que essas discussões aparecem na área dos direitos humanos e políticos, ao final do regime militar. Posteriormente, têm-se os direitos sociais, no período de transição para a democracia, notadamente na fase da preparação da Constituição de 1988 e ao final dos anos 90 e início deste novo milênio, os direitos culturais, ligados ao tema da justiça e da igualdade social (GOHN, 2005)
Surge o que chamamos de novos direitos, os quais estão ligados aos direitos que decorrem da ‘relação de cidadania’ e abrem caminhos para a ‘participação cidadã’ na gestão de um Estado mais democrático e participativo. Estão relacionados com as políticas públicas e a administração pública. Eles envolvem o Estado e a Sociedade com o exercício da cidadania. Portanto, esses ‘novos’ direitos emergiram no final do século XX e projetam grandes e desafiadoras discussões nos primórdios do novo milênio (VIEIRA, 2008).
Wolkmer (2003) comenta que os novos direitos estão inteiramente relacionados com as necessidades humanas essenciais de cada época. Estando em permanente mudança e criação dentro de sua conjuntura histórica, abrindo lugar para uma extensa lista de direitos emergenciais. Essas necessidades são diversas como: qualidade de vida, bem-estar, materialidade social, políticas, religiosas, psicológicas, biológicas e culturais. São as situações de carência que constituem a razão motivadora para a possibilidade dos novos direitos.
Na sociedade atual os problemas antes vistos pela ótica da ecologia e do meio ambiente hoje são analisados por um prisma sócio-ambiental.
Reformulou-se a legislação ambiental brasileira e criou-se um sistema nacional de unidades de conservação. Tornou-se forte a noção de desenvolvimento sustentável, assim como a argumentação de diversos setores ou segmentos sociais. Vemos a presença do socioambientalismo envolto em políticas públicas e nos espaços públicos de participação. Interessa-nos observar que o movimento ambientalista passou por mudanças significativas, migrando do preservacionismo para o socioambientalismo, na medida em que a noção de sustentabilidade passa a englobar também os aspectos sociais econômicos inerentes ao desenvolvimento sustentável (VIEIRA, 2008).
Ainda de acordo com Viera (2008) é cada vez mais consensual o entendimento que os problemas sócio-ambientais vividos pela sociedade brasileira podem ser solucionados pela negociação e pelo aperfeiçoamento das estratégias e mecanismos de regulação do uso dos recursos naturais. A busca de soluções para esses problemas depende do aprimoramento institucional da sociedade e do aumento da sua capacidade de balancear os interesses e pontos de vistas relacionados ao uso de recursos naturais. Confirma-se que a participação popular e o aumento das capacidades e habilidades dos atores sociais são essenciais na busca de soluções para problemas na sociedade atual. Somente pela ação coletiva e pela consolidação de espaços públicos, nos quais os diversos interesses e pontos de vista possam se fazer ouvir e representar, é que os problemas socioambientais podem encontrar soluções democráticas, de eqüidade e sustentabilidade que norteiam o desenvolvimento sustentável, tornando-se assim imprescindível a ação da administração pública visando a sustentabilidade ambiental.
3.2 Licitação
Todas as pessoas sejam elas físicas ou jurídicas, quando da realização de um negócio, buscam escolher a proposta mais vantajosa para si. Para algumas esta opção é uma faculdade; para outras, uma obrigação. Se nos fixarmos ao estabelecido no artigo 22, XXVII da Constituição Federal veremos que para os entes públicos da administração direta (União, Estados- Membros, Distrito Federal e Municípios) e da administração indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), para qualquer tipo de negócio a contratar é necessário um certo procedimento administrativo que, quase que sempre, é obrigatório. Dissemos “quase que sempre obrigatório”, uma vez há previsão na legislação de casos em que ocorre sua dispensa, outros em que ela é inexigível ou mesmo vedada (artigos. 17, I e II, 24, 25 e 24 IX da Lei 8.666/93).
Chama- se a esse procedimento administrativo de LICITAÇÃO, previsto no artigo 37, XXI da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei 8.666/93 e suas alterações. Sujeitam- se à licitação somente as pessoas jurídicas públicas que, por lei, a isto estejam obrigadas (GASPARINI, 1992)
A Lei 8.666/93 passa a existir para disciplinar e sistematizar os processos a serem seguidos pela administração pública nas contratações de serviços e compras, ao longo de um processo licitatório, antevisto, ainda, casos de sua desnecessidade. Tendo como metas essenciais tornar o procedimento licitatório mais transparente e possibilitar à entidade a escolha da proposta mais vantajosa aos seus interesses, além de propiciar aos interessados igual oportunidade de participação no processo. Visa, também, garantir à administração o fiel cumprimento dos contratos firmados, estabelecendo exigências de qualificação técnica e econômica, previstas no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal. O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua licitação como:
“O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.”
Devem ser sempre observados os quatorze princípios basilares regentes da licitação, durante todas as suas fases e em todas as suas diversas modalidades, os quais destacamos: legalidade, impessoalidade , moralidade, economicidade, padronização, competitividade, procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes ; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa. Alguns autores entendem que esses não são os únicos, mas os mais usualmente encontrados na doutrina.
A realização de uma licitação deve seguir os princípios constitucionais e a licitação sustentável está prevista no Art. 225 da Constituição Federal, onde o legislador dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tornando o poder público responsável por sua preservação e conservação, devendo o mesmo ter a preocupação de elaborar normas licitatórias, as quais se preocupem com o meio ambiente, devendo assim priorizar as aquisições que norteiam um desenvolvimento sustentável.
3.3. Sustentabilidade ambiental e licitação verde
A sustentabilidade ambiental nas compras públicas visa integrar critérios ambientais, econômicos e sociais a todos os estágios do processo de licitação. Podemos dizer que uma compra é sustentável quando o comprador pondera a necessidade real de efetuar a compra, as condições em que o produto requerido foi gerado, levando em conta os materiais e as condições de trabalho em que foram gerados, e uma estimativa de como o produto se comportará em sua vida útil e a sua disposição final.
Algumas das Fundamentações para que a bandeira das licitações verdes seja congregada a administração publica são:
• Agenda 21, Capítulo 4 - combate a padrões insustentáveis de produção e consumo;
• Declaração do Rio - Estados devem reduzir e eliminar padrões insustentáveis de produção e consumo;
• Declaração e Plano de Johannesburg - consumo sustentável base do desenvolvimento sustentável
Aquisições públicas sustentáveis referem-se ao ato do poder público em realizar compras priorizando produtos que atendam a critérios de sustentabilidade (facilidade para reciclar, vida útil mais longa, gere menos resíduos em sua utilização ou descarte, requeira menor consumo de matéria-prima e energia e que oriente cadeias produtivas a práticas sustentáveis)
A Política de Licitações Públicas Sustentáveis abrangerá a contratação de bens, serviços e obras; exigirá a justificativa ambiental da contratação e as vantagens de sustentabilidade ambiental que explicam a restrição da competitividade; exigirá do contratado a comprovação de que adota práticas de descarte sustentável ou reciclagem dos bens, quando for o caso.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O maior argumento para não se fazer compras limpas, utilizando-se a licitação verde, é o fato de a Lei Licitatória, se analisada em leitura superficial, estabelecer preço mínimo como critério preponderante. Na atualidade, não se fala em menor preço, mas sim em melhor compra – avalia-se resultados positivos, com medições de qualidade e desempenho, com visão padronizada de demanda, análise do ciclo de vida e observância de implicações indiretas, entre outros fatores.
Destarte a licitação verde surge como um instrumento inovador na administração publica, visando o incentivo a produção sustentável no país, agregando suporte ao desenvolvimento sustentável do mesmo, com políticas globais dirigida à proteção ambiental e a seguridade econômica e social da nação.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BONETI, L. W. . Políticas Públicas por Dentro. 1. ed. Ijuí: Editora Unijui, 2006. v. 1. 96 p.
GASPARINI, D. Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 2a edição, 1992. 642p.
GOHN, M. G. M. O Protagonismo da Sociedade Civil: Movimentos Sociais, ONGs e Redes Solidárias. 1a. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2005. v. 1. 120 p.
LIMA, E. G. de. Processo administrativo disciplinar na administração pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 214, 5 fev. 2004. Disponível em: **http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4793**. Acesso em: 11 out. 2009.
PEREZ, M. A. A administração pública democrática: institutos de participação popular na administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p.245
RELATÓRIO PLANETA VIVO 2006. Disponível em: http://assets.wwf.org.br/downloads/wwf_brasil_planeta_vivo_2006.pdf.Acesso em 10 out.2009.
VIEIRA, R. E. . Administração Pública de Caráter Democrático e Participativo no Brasil: O Novo Serviço Público Face a Constituição de 1988. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, Faculdades Integradas do Brasil, v. 4, p. (jun/dez), 2008. 29p.
WOLKMER, A. C.; LEITE, J. R. M. Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas uma visão básica das conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2003. p.353
por José Borges Leal Filho e Waleska Martins Eloi
RESUMO
A busca pela sustentabilidade ambiental é o grande desafio dos profissionais que atuam em diversas áreas, sendo crescente a inquietação provocada pela possibilidade de escassez dos recursos renováveis e não renováveis, tornando-se a busca de alternativas e estímulos pela preservação ambiental, uma questão primordial para o direcionamento das políticas públicas. O presente artigo tem como escopo realizar uma análise com base em bibliografias da área a respeito da importância do uso da licitação verde como um instrumento de inovação na administração pública, buscando dentro desse contexto expor as potencialidades a serem exploradas com a utilização da licitação verde na administração pública na construção de uma sociedade sustentável.
Palavras-chave: licitação sustentável, administração pública, inovação
1. INTRODUÇÃO
A sustentabilidade ambiental torna-se cada dia mais preocupante, levando-nos a procurar alternativas que possam ser inseridas em um mundo, o qual se transforma em um verdadeiro mercado tecnológico e consumista. A administração publica tem grande responsabilidade sobre a garantia da sustentabilidade sócio-ambiental e conseqüentemente seus atos devem visar à preservação dos direitos do cidadão. O consumo e a produção sustentável são bases fundamentais para garantia da sustentabilidade, assunto o qual envolve questões ambientais, sociais e econômicas. A discussão e implantação de ações que garantam a preservação ambiental, visando atender às demandas da geração atual e futuras devem ser alvo a ser inovado em todos os setores da administração pública.
O maior comprador em um país e o próprio governo, dessa forma a administração pública deve envolver o compromisso com a sobrevivência e a qualidade vida da população, com as gerações futuras e com o uso racional e inteligente dos recursos de proteção à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos, buscando reduzir os impactos desses produtos e serviços, em todo o seu ciclo de produção, sobre o meio ambiente, assim como o levantamento dos aspectos sociais, como os efeitos sobre a igualdade de oportunidades, condições funcionais, erradicação de pobreza, direitos humanos, preço e comércio justos.
De acordo com o Relatório pIaneta vivo (2006) hoje o mundo já consome 25% a mais do que a Terra consegue renovar, se a situação insustentável do planeta continuar como está atualmente, levando-se em conta o crescimento populacional, a evolução tecnológica e o desenvolvimento econômico, serão necessários, já em 2050, dois planetas Terra para suprir a demanda da humanidade.
A visão de um desenvolvimento social, econômico e ambiental torna-se cada vez mais importante na atual conjuntara de crescimento mundial, devendo o Estado servir como exemplo para a conscientização e aplicação de medidas que objetive a sustentabilidade do planeta, a sua responsabilidade deve estar atrelada a conhecer os critérios motivadores de sustentabilidade em face das peculiaridades do Estado, criando e moldando o mercado de forma a estabelecer prioridades principalmente em suas licitações, assim inovando incluindo itens que estejam inseridos dentro de uma produção verde.
Dentro desse contexto o presente trabalho objetiva apresentar a responsabilidade corporativa do Estado no desenvolvimento sustentável, bem como despertar a importância de inovar no setor de licitações em repartições publicas, incentivando a pratica de licitações verdes.
2 METODOLOGIA
O trabalho foi formulado a partir de pesquisas bibliográficas a livros, diversos trabalhos apresentados em eventos e artigos publicados por instituições que atuam direta ou indiretamente na temática proposta e sua utilização como instrumento desencadeador de desenvolvimento. As justificativas apresentadas neste documento permitem comprovar a relação existente entre o tema proposto e a importância de se ter uma gestão administrativa sustentável dentro do campo das licitações.
3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
3.1. Administração Pública
A administração pública é responsável pelo funcionamento do Estado, no entanto, esse funcionamento é regulado por normas que definem como serão apresentados os resultados de tal administração, para tanto, foi criado o processo administrativo, que além de registrar, também controla a funcionalidade dos entes públicos, existindo assim, um conjunto de atos destinado a registrar e controlar as diretrizes tomadas pela administração pública (LIMA,2004).
O Estado, às classes sociais e a sociedade civil, proporciona o surgimento de agentes definidores das políticas públicas. A partir do contexto da produção econômica, cultura e interesses dos grupos dominantes são construídas as políticas públicas, sua elaboração e operacionalização, de acordo com as ações institucionais e, em particular (BONETI, 2006).
As políticas públicas são vistas como atividades características do Estado social de direito e conseqüência direta da necessidade de participação social em sua concretização, permitindo romper com as barreiras que afastam a administração pública da sociedade, passando essa a participar da concepção, da decisão e da sua implementação (PEREZ, 2004).
De acordo com VIEIRA (2008), entende-se que a Constituição de 1988, além de traçar rumos ao modelo de Estado e ao modelo de administração, inaugura os ‘novos’ direitos e, portanto novas políticas públicas para o Estado e a coletividade. Estes chamados novos direitos podem ser inseridos no conjunto teórico a que denominamos direitos sócio-ambientais.
Nas últimas décadas deste século, observa-se a criação de leis e direcionamento para políticas públicas que envolvem a administração pública. Em um primeiro momento, nota-se que essas discussões aparecem na área dos direitos humanos e políticos, ao final do regime militar. Posteriormente, têm-se os direitos sociais, no período de transição para a democracia, notadamente na fase da preparação da Constituição de 1988 e ao final dos anos 90 e início deste novo milênio, os direitos culturais, ligados ao tema da justiça e da igualdade social (GOHN, 2005)
Surge o que chamamos de novos direitos, os quais estão ligados aos direitos que decorrem da ‘relação de cidadania’ e abrem caminhos para a ‘participação cidadã’ na gestão de um Estado mais democrático e participativo. Estão relacionados com as políticas públicas e a administração pública. Eles envolvem o Estado e a Sociedade com o exercício da cidadania. Portanto, esses ‘novos’ direitos emergiram no final do século XX e projetam grandes e desafiadoras discussões nos primórdios do novo milênio (VIEIRA, 2008).
Wolkmer (2003) comenta que os novos direitos estão inteiramente relacionados com as necessidades humanas essenciais de cada época. Estando em permanente mudança e criação dentro de sua conjuntura histórica, abrindo lugar para uma extensa lista de direitos emergenciais. Essas necessidades são diversas como: qualidade de vida, bem-estar, materialidade social, políticas, religiosas, psicológicas, biológicas e culturais. São as situações de carência que constituem a razão motivadora para a possibilidade dos novos direitos.
Na sociedade atual os problemas antes vistos pela ótica da ecologia e do meio ambiente hoje são analisados por um prisma sócio-ambiental.
Reformulou-se a legislação ambiental brasileira e criou-se um sistema nacional de unidades de conservação. Tornou-se forte a noção de desenvolvimento sustentável, assim como a argumentação de diversos setores ou segmentos sociais. Vemos a presença do socioambientalismo envolto em políticas públicas e nos espaços públicos de participação. Interessa-nos observar que o movimento ambientalista passou por mudanças significativas, migrando do preservacionismo para o socioambientalismo, na medida em que a noção de sustentabilidade passa a englobar também os aspectos sociais econômicos inerentes ao desenvolvimento sustentável (VIEIRA, 2008).
Ainda de acordo com Viera (2008) é cada vez mais consensual o entendimento que os problemas sócio-ambientais vividos pela sociedade brasileira podem ser solucionados pela negociação e pelo aperfeiçoamento das estratégias e mecanismos de regulação do uso dos recursos naturais. A busca de soluções para esses problemas depende do aprimoramento institucional da sociedade e do aumento da sua capacidade de balancear os interesses e pontos de vistas relacionados ao uso de recursos naturais. Confirma-se que a participação popular e o aumento das capacidades e habilidades dos atores sociais são essenciais na busca de soluções para problemas na sociedade atual. Somente pela ação coletiva e pela consolidação de espaços públicos, nos quais os diversos interesses e pontos de vista possam se fazer ouvir e representar, é que os problemas socioambientais podem encontrar soluções democráticas, de eqüidade e sustentabilidade que norteiam o desenvolvimento sustentável, tornando-se assim imprescindível a ação da administração pública visando a sustentabilidade ambiental.
3.2 Licitação
Todas as pessoas sejam elas físicas ou jurídicas, quando da realização de um negócio, buscam escolher a proposta mais vantajosa para si. Para algumas esta opção é uma faculdade; para outras, uma obrigação. Se nos fixarmos ao estabelecido no artigo 22, XXVII da Constituição Federal veremos que para os entes públicos da administração direta (União, Estados- Membros, Distrito Federal e Municípios) e da administração indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), para qualquer tipo de negócio a contratar é necessário um certo procedimento administrativo que, quase que sempre, é obrigatório. Dissemos “quase que sempre obrigatório”, uma vez há previsão na legislação de casos em que ocorre sua dispensa, outros em que ela é inexigível ou mesmo vedada (artigos. 17, I e II, 24, 25 e 24 IX da Lei 8.666/93).
Chama- se a esse procedimento administrativo de LICITAÇÃO, previsto no artigo 37, XXI da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei 8.666/93 e suas alterações. Sujeitam- se à licitação somente as pessoas jurídicas públicas que, por lei, a isto estejam obrigadas (GASPARINI, 1992)
A Lei 8.666/93 passa a existir para disciplinar e sistematizar os processos a serem seguidos pela administração pública nas contratações de serviços e compras, ao longo de um processo licitatório, antevisto, ainda, casos de sua desnecessidade. Tendo como metas essenciais tornar o procedimento licitatório mais transparente e possibilitar à entidade a escolha da proposta mais vantajosa aos seus interesses, além de propiciar aos interessados igual oportunidade de participação no processo. Visa, também, garantir à administração o fiel cumprimento dos contratos firmados, estabelecendo exigências de qualificação técnica e econômica, previstas no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal. O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua licitação como:
“O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.”
Devem ser sempre observados os quatorze princípios basilares regentes da licitação, durante todas as suas fases e em todas as suas diversas modalidades, os quais destacamos: legalidade, impessoalidade , moralidade, economicidade, padronização, competitividade, procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes ; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa. Alguns autores entendem que esses não são os únicos, mas os mais usualmente encontrados na doutrina.
A realização de uma licitação deve seguir os princípios constitucionais e a licitação sustentável está prevista no Art. 225 da Constituição Federal, onde o legislador dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tornando o poder público responsável por sua preservação e conservação, devendo o mesmo ter a preocupação de elaborar normas licitatórias, as quais se preocupem com o meio ambiente, devendo assim priorizar as aquisições que norteiam um desenvolvimento sustentável.
3.3. Sustentabilidade ambiental e licitação verde
A sustentabilidade ambiental nas compras públicas visa integrar critérios ambientais, econômicos e sociais a todos os estágios do processo de licitação. Podemos dizer que uma compra é sustentável quando o comprador pondera a necessidade real de efetuar a compra, as condições em que o produto requerido foi gerado, levando em conta os materiais e as condições de trabalho em que foram gerados, e uma estimativa de como o produto se comportará em sua vida útil e a sua disposição final.
Algumas das Fundamentações para que a bandeira das licitações verdes seja congregada a administração publica são:
• Agenda 21, Capítulo 4 - combate a padrões insustentáveis de produção e consumo;
• Declaração do Rio - Estados devem reduzir e eliminar padrões insustentáveis de produção e consumo;
• Declaração e Plano de Johannesburg - consumo sustentável base do desenvolvimento sustentável
Aquisições públicas sustentáveis referem-se ao ato do poder público em realizar compras priorizando produtos que atendam a critérios de sustentabilidade (facilidade para reciclar, vida útil mais longa, gere menos resíduos em sua utilização ou descarte, requeira menor consumo de matéria-prima e energia e que oriente cadeias produtivas a práticas sustentáveis)
A Política de Licitações Públicas Sustentáveis abrangerá a contratação de bens, serviços e obras; exigirá a justificativa ambiental da contratação e as vantagens de sustentabilidade ambiental que explicam a restrição da competitividade; exigirá do contratado a comprovação de que adota práticas de descarte sustentável ou reciclagem dos bens, quando for o caso.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O maior argumento para não se fazer compras limpas, utilizando-se a licitação verde, é o fato de a Lei Licitatória, se analisada em leitura superficial, estabelecer preço mínimo como critério preponderante. Na atualidade, não se fala em menor preço, mas sim em melhor compra – avalia-se resultados positivos, com medições de qualidade e desempenho, com visão padronizada de demanda, análise do ciclo de vida e observância de implicações indiretas, entre outros fatores.
Destarte a licitação verde surge como um instrumento inovador na administração publica, visando o incentivo a produção sustentável no país, agregando suporte ao desenvolvimento sustentável do mesmo, com políticas globais dirigida à proteção ambiental e a seguridade econômica e social da nação.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BONETI, L. W. . Políticas Públicas por Dentro. 1. ed. Ijuí: Editora Unijui, 2006. v. 1. 96 p.
GASPARINI, D. Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 2a edição, 1992. 642p.
GOHN, M. G. M. O Protagonismo da Sociedade Civil: Movimentos Sociais, ONGs e Redes Solidárias. 1a. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2005. v. 1. 120 p.
LIMA, E. G. de. Processo administrativo disciplinar na administração pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 214, 5 fev. 2004. Disponível em: **http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4793**. Acesso em: 11 out. 2009.
PEREZ, M. A. A administração pública democrática: institutos de participação popular na administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p.245
RELATÓRIO PLANETA VIVO 2006. Disponível em: http://assets.wwf.org.br/downloads/wwf_brasil_planeta_vivo_2006.pdf.Acesso em 10 out.2009.
VIEIRA, R. E. . Administração Pública de Caráter Democrático e Participativo no Brasil: O Novo Serviço Público Face a Constituição de 1988. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, Faculdades Integradas do Brasil, v. 4, p. (jun/dez), 2008. 29p.
WOLKMER, A. C.; LEITE, J. R. M. Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas uma visão básica das conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2003. p.353
terça-feira, 7 de dezembro de 2010
Da antecipação de tutela
Da antecipação de tutela
Richard Wagner Cavalcanti Manso,
A antecipação de tutela prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil, surgida com a inovação trazida pela Lei 8.952/94, dita que a parte tem direito à antecipação parcial ou total da tutela pretendida no período inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença o juiz da verossimilhança da alegação e haja receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Com efeito, presentes os requisitos legais, “data vênia”, não é uma faculdade do juiz conceder ou não a tutela, mas um dever. [1]
Destarte, os requisitos para a concessão da tutela antecipada são os seguintes: a) verossimilhança das alegações; b) que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado; e/ou c) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.[2]
Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável, eqüivalendo, em última análise, a verossimilhança da alegação, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar.
Assim pode-se ter como verossímil o receio de dano grave que decorra de fato objetivamente demonstrável e não de simples receio subjetivo da parte. O mesmo critério de verossimilhança aplica-se à aferição do abuso do direito de defesa.[3]
O artigo 273 exige para a concessão da tutela antecipada que haja prova inequívoca suficiente para que o juiz “se convença da verossimilhança da alegação”. Todavia, a “expressa prova inequívoca” não pode ser interpretada dissociada do contexto normativo em que está inserida, a ponto de ser considerada aquela absoluta, extreme de qualquer dúvida, frustrando-se o próprio instituto.[4]
Nota-se, portanto que a tutela antecipada funda-se no princípio da probabilidade. Presente a verossimilhança das alegações do autor, no sentido de que o que está sendo aduzido pode ser verdadeiro, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve o magistrado concedê-la. O pressuposto da “existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” não é idêntico ao exigido no processo cautelar, como bem salientou J.J. Calmos de Passos[5], resultado prático equivalente ao do adimplemento previsto no artigo 461 do CPC(As ações do artigo 461 do CPC, contêm simultaneamente conhecimento e execução. Com efeito, tem-se com a expressão ‘resultado prático equivalente ao adimplemento’, sinal evidente de que a futura sentença de procedência terá, necessariamente, efeito antecipado, posto que o juiz não poderá tê-lo tirado do nada. Satisfação, tanto quanto possível, do direito como se ele tivesse sendo cumprido voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o caráter instrumental do processo, estruturando-se em esquemas rígidos e estereotipados, liberando-a para adequar-se, instrumentalmente, ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado, visando o exato resultado jurídico perseguido, se procedente o pedido, como bem diz o texto processual).
Na tutela antecipada o risco de dano não exsurge de ato praticado ou que possa vir a ser praticado pela outra parte, mas da própria situação do postulante que não pode aguardar até o julgamento do processo, sem risco de suportar com sérios prejuízos. Na brilhante lição de Luiz Guilherme Marioni:
“A técnica antecipatória visa apenas distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos.
A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas, também a omissão, como bem define a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares”.[6]
Constitui-se também em requisito para a concessão da tutela antecipada a ausência de perigo de irreversibilidade do provimento concedido. Como bem destacou Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery.[7]
As situações abrangidas na expressão obrigações de fazer ou não fazer do artigo 461 do CPC, são as compreendidas nas obrigações stricto sensu, do direito das obrigações, quanto genericamente os deveres, aí compreendidos tanto aqueles nascidos do direito privado quanto os deveres sociais e os que nascem no campo do direito público.[8]
Notas:
[1] Neste sentido é a percuciente observação feita por Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery ao comentar o artigo 723 do CPC, “in verbis”: “Embora a expressão “poderá”, constante do CPC 273 “caput”, possa indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto não sendo concedê-la ou negá-la pura e simplesmente. Para isto tem o juiz o livre convencimento motivado (CPC 131): a) convencendo-se da presença dos requisitos legais, deve o juiz conceder a antecipação da tutela; b) caso as provas não o convençam dessa circunstância, deve negar a medida. O que o sistema não admite é o fato de o juiz, convencendo-se que é necessária a medida e do preenchimento dos pressupostos legais, ainda assim negue-a” (Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed. P. 691).
[2] Leciona Humberto Theodoro Júnior que: “Verossimilhança, em esforço propedêutico, que se enquadre com o espírito do legislador, é a aparência de verdade, o razoável alcançando, em interpretação “lato sensu”, o próprio “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”.
[3] E como prova inequívoca do direito dos requerentes, deve-se Ter aquela que lhes asseguraria sentença de mérito favorável, caso tivesse a causa de ser julgada no momento da apreciação do pedido de medida liminar autorizada pelo novo art. 273 (Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense, 1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125).
[4] Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco afirma que: “A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a que descreve o autor” ( A Reforma do Código de processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 143).
[5] “Disciplinando o processo cautelar, art. 798 do Código de Processo Civil, fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações. Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu, ou vai proferir, em condições normais sem aptidão para constituir-se título de legitimador de execução provisória do julgado. Por isso mesmo a cautelar exige que exista ato da parte e dele derive o risco de dano, ao passo que na antecipação isto é de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir” (Inovações no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, páginas 17/18.
[6] (A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo Bonijuris, nº 34, de 10 de dezembro 1995, p. 2910-2914).
[7] “A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as ocorrências do fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida” (Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. RT, p. 694).
[8] (obrigação de fazer - direitos fundamentais dos litigantes, que servem como base à concessão das tutelas urgentes, o direito fundamental à efetividade do processo, sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição, pressupostos comuns que já existem neste feito, quais sejam: a prova inequívoca e a verossimilhança. Com isso, observando os direitos fundamentais, e os fatos, examinados com base na prova já carreada, são tidos como fatos certos, e a matéria fática – aplicando o artigo 461 do CPC).
Richard Wagner Cavalcanti Manso,
A antecipação de tutela prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil, surgida com a inovação trazida pela Lei 8.952/94, dita que a parte tem direito à antecipação parcial ou total da tutela pretendida no período inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença o juiz da verossimilhança da alegação e haja receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Com efeito, presentes os requisitos legais, “data vênia”, não é uma faculdade do juiz conceder ou não a tutela, mas um dever. [1]
Destarte, os requisitos para a concessão da tutela antecipada são os seguintes: a) verossimilhança das alegações; b) que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado; e/ou c) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.[2]
Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável, eqüivalendo, em última análise, a verossimilhança da alegação, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar.
Assim pode-se ter como verossímil o receio de dano grave que decorra de fato objetivamente demonstrável e não de simples receio subjetivo da parte. O mesmo critério de verossimilhança aplica-se à aferição do abuso do direito de defesa.[3]
O artigo 273 exige para a concessão da tutela antecipada que haja prova inequívoca suficiente para que o juiz “se convença da verossimilhança da alegação”. Todavia, a “expressa prova inequívoca” não pode ser interpretada dissociada do contexto normativo em que está inserida, a ponto de ser considerada aquela absoluta, extreme de qualquer dúvida, frustrando-se o próprio instituto.[4]
Nota-se, portanto que a tutela antecipada funda-se no princípio da probabilidade. Presente a verossimilhança das alegações do autor, no sentido de que o que está sendo aduzido pode ser verdadeiro, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve o magistrado concedê-la. O pressuposto da “existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” não é idêntico ao exigido no processo cautelar, como bem salientou J.J. Calmos de Passos[5], resultado prático equivalente ao do adimplemento previsto no artigo 461 do CPC(As ações do artigo 461 do CPC, contêm simultaneamente conhecimento e execução. Com efeito, tem-se com a expressão ‘resultado prático equivalente ao adimplemento’, sinal evidente de que a futura sentença de procedência terá, necessariamente, efeito antecipado, posto que o juiz não poderá tê-lo tirado do nada. Satisfação, tanto quanto possível, do direito como se ele tivesse sendo cumprido voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o caráter instrumental do processo, estruturando-se em esquemas rígidos e estereotipados, liberando-a para adequar-se, instrumentalmente, ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado, visando o exato resultado jurídico perseguido, se procedente o pedido, como bem diz o texto processual).
Na tutela antecipada o risco de dano não exsurge de ato praticado ou que possa vir a ser praticado pela outra parte, mas da própria situação do postulante que não pode aguardar até o julgamento do processo, sem risco de suportar com sérios prejuízos. Na brilhante lição de Luiz Guilherme Marioni:
“A técnica antecipatória visa apenas distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos.
A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas, também a omissão, como bem define a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares”.[6]
Constitui-se também em requisito para a concessão da tutela antecipada a ausência de perigo de irreversibilidade do provimento concedido. Como bem destacou Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery.[7]
As situações abrangidas na expressão obrigações de fazer ou não fazer do artigo 461 do CPC, são as compreendidas nas obrigações stricto sensu, do direito das obrigações, quanto genericamente os deveres, aí compreendidos tanto aqueles nascidos do direito privado quanto os deveres sociais e os que nascem no campo do direito público.[8]
Notas:
[1] Neste sentido é a percuciente observação feita por Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery ao comentar o artigo 723 do CPC, “in verbis”: “Embora a expressão “poderá”, constante do CPC 273 “caput”, possa indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto não sendo concedê-la ou negá-la pura e simplesmente. Para isto tem o juiz o livre convencimento motivado (CPC 131): a) convencendo-se da presença dos requisitos legais, deve o juiz conceder a antecipação da tutela; b) caso as provas não o convençam dessa circunstância, deve negar a medida. O que o sistema não admite é o fato de o juiz, convencendo-se que é necessária a medida e do preenchimento dos pressupostos legais, ainda assim negue-a” (Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed. P. 691).
[2] Leciona Humberto Theodoro Júnior que: “Verossimilhança, em esforço propedêutico, que se enquadre com o espírito do legislador, é a aparência de verdade, o razoável alcançando, em interpretação “lato sensu”, o próprio “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”.
[3] E como prova inequívoca do direito dos requerentes, deve-se Ter aquela que lhes asseguraria sentença de mérito favorável, caso tivesse a causa de ser julgada no momento da apreciação do pedido de medida liminar autorizada pelo novo art. 273 (Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense, 1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125).
[4] Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco afirma que: “A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a que descreve o autor” ( A Reforma do Código de processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 143).
[5] “Disciplinando o processo cautelar, art. 798 do Código de Processo Civil, fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações. Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu, ou vai proferir, em condições normais sem aptidão para constituir-se título de legitimador de execução provisória do julgado. Por isso mesmo a cautelar exige que exista ato da parte e dele derive o risco de dano, ao passo que na antecipação isto é de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir” (Inovações no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, páginas 17/18.
[6] (A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo Bonijuris, nº 34, de 10 de dezembro 1995, p. 2910-2914).
[7] “A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as ocorrências do fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida” (Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. RT, p. 694).
[8] (obrigação de fazer - direitos fundamentais dos litigantes, que servem como base à concessão das tutelas urgentes, o direito fundamental à efetividade do processo, sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição, pressupostos comuns que já existem neste feito, quais sejam: a prova inequívoca e a verossimilhança. Com isso, observando os direitos fundamentais, e os fatos, examinados com base na prova já carreada, são tidos como fatos certos, e a matéria fática – aplicando o artigo 461 do CPC).
quinta-feira, 2 de dezembro de 2010
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL A PEDIDO DA FAZENDA PÚBLICA DE DECISÃO DEFINITIVA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
TEMA:
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL A PEDIDO DA FAZENDA PÚBLICA DE DECISÃO DEFINITIVA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
1. Noções Preliminares; 2. Lançamento; 2.1. Revisão De Decisão Administrativa Em Juízo, A Pedido Da Fazenda Pública; 2.2. Execução contra pessoas jurídicas de direito público; 3. Inovações da LEF; 4. Penhora Administrativa; 5. Dívida ativa da Fazenda Pública; 6. Notas; 7. Bibliografia.
1. Noções Preliminares.
Sendo a obrigação tributária ex – lege, isto é, decorrente de lei, esta é a causa da existência do tributo, assim a lei cria o tributo; com a ocorrência do fato gerador nasce a obrigação tributária e por meio do lançamento se constitui o crédito tributário.
A lei cria o tributo e descreve o fato gerador, ou seja, a hipótese de incidência, que nada mais é do que a descrição de um fato ou de um conjunto de fatos que, uma vez ocorrido no mundo concreto, gera a obrigação tributária.
Ocorrido o fato gerador e nascida a obrigação tributária, o sujeito ativo deverá constituir o crédito tributário por meio do lançamento.
A obrigação tributária sempre precede a constituição do crédito tributário e, nesse sentido, a lição de Fábio Fanucchi(1975:267):
“A obrigação tributária se constitui pela ocorrência do fato gerador, antecedendo o crédito tributário no tempo, em qualquer hipótese. Não há possibilidade de o crédito tributário preceder a obrigação, tanto que, como se viu, o crédito decorre da obrigação(art. 139, do CTN). Portanto, há instante, curto ou longo, não interessando sua mensuração, em que existe a obrigação sem existir o crédito que lhe corresponda, mas este depende sempre daquela.”
O nosso direito positivo trata desse assunto nos artigos 139 a 150 do CTN.
2. LANÇAMENTO.
A definição legal de lançamento, é prevista no artigo 142 do CTN, que diz:
“Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
Com efeito, decompondo a definição legal de lançamento, temos:
1. é uma atividade privativa da autoridade administrativa;
2. procedimento administrativo tende a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente;
3. para determinar a matéria tributável;
4. calcular o montante do tributo devido;
5. identificar o sujeito passivo; e
6. sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Por outro lado, essa atividade administrativa é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional(art.142, § único do CTN).
Nascida a obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, por meio do lançamento a autoridade deve constituir o crédito tributário, na medida exata da obrigação, nem mais nem menos. Todavia, na prática isso não ocorre, pois muitas vezes faltam condições e estrutura ao Órgão Competente em fiscalizar e constituir seu crédito, apesar da obrigação que tem a autoridade administrativa, de efetivar a constituição do crédito tributário por intermédio do lançamento, procedimento este vinculado à vontade e aos termos da lei, e uma vez constituído regularmente o crédito tributário, só pode ser modificado ou extinto, ou Ter sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no Código Tributário Nacional, conforme previsão do artigo 141. Contudo, é bom que se diga, que com o advento da Lei Complementar nº 101 de 04/05/2000, é proibido ao gestor público, eximir-se a qualquer título, de constituir e de cobrar os tributos, salvo nas condições que ela(LRF) estabelece, o que pode ser caracterizador de crime a sua inobservação.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, logo em seu artigo 1º, restringe a prática nefasta do administrador público de renunciar receita, indo no artigo 4º, definir como deve ser feita a ação de se arrecadar, através de apresentação na LDO, preocupada com o equilíbrio de receita e de despesa.
Já o artigo 11, da LC nº 101/2000, considera como requisito essencial da responsabilidade fiscal, a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos, na respectiva área de competência de cada ente da Federação, procurando coibir as indevidas e demagógicas isenções de tributos que se verificam nas instâncias federativas, a exemplo do que acontece com a inexigência de IPTU municipal. Vejamos:
Artigo 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.
A redação enfatiza um princípio assente na doutrina do Direito Administrativo, que é a indisponibilidade do bem público: o Estado não pode abrir mão de suas prerrogativas, devendo exercer toda a extensão de sua competência tributária, incluindo a eficiência na arrecadação.
A lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, dispõe em seu artigo 39, que “os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias”. Em seu § 1º, ela diz que “os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como dívida ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título”.
Já o § 2º, do artigo 39, da mesma citada lei, define o seja Dívida Ativa Tributária e Dívida Ativa não Tributária. Diz o Parágrafo Segundo:
§ 2º. Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de obrigações legais.
Em decorrência do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei Complementar nº 101/2000, o artigo 141 do CTN ficou com limites de ação reduzida, pois que a autoridade não mais fica só a ele vinculada, mas aos dispositivos da Lei Nova, que Superior, restringe e dificulta as dispensas e reduções de impostos.
O artigo 41, da Lei de Execuções Fiscais, determina que o processo administrativo correspondente à inscrição de dívida ativa, à inscrição de dívida ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público. Em seu Parágrafo único, dita a lei que, “Mediante requisição do juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido, na sede do juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem transladadas”.
Com isso, quis o legislador manter o direito do executado, do devedor, para proporcionar o mais amplo direito ao acesso dos autos do processo administrativo, para que se possa proporcionar o mais amplo direito a defesa, previsão constante do inciso LV, do artigo 5º da Constituição Federal.
Art. 5º, inciso LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
2.1. DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA EM JUÍZO, A PEDIDO DA FAZENDA PÚBLICA, EM FACE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS.
O processo tributário no Brasil se desenvolve perante os Órgãos da Administração e do Poder Judiciário. Fala-se, por isso, em processo administrativo tributário e processo judicial tributário.
O processo administrativo tributário participa da atividade de autotutela da legalidade exercida pela própria administração, isto é, tem por finalidade o controle da legalidade e da legitimidade do lançamento levado a efeito pelas autoridades administrativas. Alguns autores preferem caracterizá-lo como simples procedimento, por não revestir as características de definitividade na composição do litígio, tendo em vista ser a administração simultaneamente juiz e parte interessada. Há certo exagero formalista na tese e a legislação e a jurisprudência brasileira vêm utilizando a expressão “processo administrativo tributário”, fundadas na consideração de que a administração pratica atos materialmente jurisdicionais.
O processo judicial tributário, que se desenvolve perante os Órgãos do Poder Judiciário, tem por objetivo dirimir as controvérsias entre o fisco e o contribuinte. Participa do controle jurisdicional dos atos da administração, plenamente compatível com o sistema de separação de poderes que adotamos. Em outros Países, como na França, em que o judiciário não interfere sobre a administração, incumbe ao próprio Contencioso Administrativo exercer o controle dos atos tributários com todos os requisitos da prestação jurisdicional.
Segue-se daí que, em tema de processo tributário, deve-se distinguir entre o Direito Processual e o Direito Administrativo.
O processo tributário é regulado pelo Direito Administrativo, constituindo uma das possibilidades de autotutela da legalidade, ao lado do processo disciplinar, do processo financeiro, etc. As Normas que regulam podem ser baixadas pela União, pelos Estados e pelos Municípios, no âmbito das respectivas competências fiscais. Quanto ao problema da autonomia normativa e científica, integra-se melhor no Direito Administrativo que no Direito Tributário.
O processo Judicial Tributário se insere no direito processual, constituindo apenas uma especialização ou um detalhe dentro da disciplina geral da composição das lides. Só a União pode sobre ele legislar(art. 22, I, da CF). Cuida – se muito mais, de um processo judicial tributário, com a preeminência do aspecto judiciário, que de um processo tributário judicial.
A separação entre as instâncias administrativas e judicial não deve ser levada ao exagero, pois do ponto de vista material há grande similitude entre elas. A legislação e a doutrina vêm, por isso, procurando harmonizá-las, a fim de evitar a duplicidade e a simultaneidade dos processos e das decisões.
O dispositivo mais importante sobre a matéria é o artigo 38 da Lei nº 6.830, de 22.09.80, que, em seu parágrafo único, estabelece que a propositura pelo contribuinte de ação anulatória do débito, ação de repetição de indébito ou mandado de segurança importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e do recurso acaso interposto.
Desapareceu, por outro lado, da legislação brasileira a necessidade de se exaurir a via administrativa para que se possa ingressar no judiciário. Hoje é livre a escolha da via em que pretende o sujeito passivo defender o seu direito.
Temos como tal, a administração judicante, a administração ativa e o processo tributário, com seus Órgão julgadores, e recursos tidos como hierárquico.
Embora o processo judicial e o administrativo se estremem em função da eficácia da decisão e do Órgão que a profere, aproximam-se em diversos outros aspectos. O processo administrativo vem procurando adotar as mesmas garantias presentes no processo judicial.
Uma primeira característica do processo tributário é que se inicia ele sempre por provocação do contribuinte. A Administração, com base no seu poder de império, procede ao lançamento sem necessitar da audiência do judiciário e sem jamais inicie a discussão com o contribuinte em torno da legitimidade do seu ato. Ao sujeito passivo, é que incumbe dar início à controvérsia, seja impugnando o lançamento na esfera administrativa, seja ingressando com ação judicial para poder excutir os bens do contribuinte; mas cabe a este inaugurar o juízo de cognição pela apresentação dos embargos à penhora.
Uma Segunda característica consiste nisso: o processo tributário gira sempre em torno do lançamento, implicando em sua ratificação, anulação ou antecipação.
O processo administrativo aproxima-se do judicial no que pertine às garantias constitucionais, posto que assegurem aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A imparcialidade, apanágio da decisão judicial, deve se estender ao processo administrativo, o que a lei procura alcançar através de criação de instâncias julgadoras independentes da Administração Ativa e da Organização paritária dos Conselhos de Contribuintes, formados de representantes das classes produtoras e de funcionários da Fazenda.
O CTN não disciplinou o processo administrativo tributário. Dele chegou – se a cogitar durante as discussões. Mas concretamente apenas surgiu o anteprojeto de Gilberto de Ulhoa Canto, que, embora não convertido em lei, influenciou a legislação da União, dos Estados e dos Municípios sobre a matéria.
O processo administrativo tributário, na órbita dos tributos federais, está disciplinado pelo Decreto nº 70.235, de 6.3.72, baixada por delegação do Decreto – lei nº 822, de 5.9.69, e pela lei nº 8.748, de 9.12.93. Cada Estado – membro possui a sua legislação específica, sendo a do Rio de Janeiro o Decreto nº 2.473, de 6.3.79. A mesma coisa acontece com os Municípios.
O processo administrativo tributário é instrumento de revisão do lançamento. Iniciando-se com a impugnação do contribuinte, visa a controlar o lançamento levado a efeito pela autoridade administrativa.
Muito se tem discutido no direito brasileiro acerca da natureza do processo administrativo tributário. Alguns autores (Rubens Gomes de Souza) o incluem no próprio lançamento, do qual constituiria a fase litigiosa. Outros, com maior precisão(Alberto Xavier, Do lançamento no Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 92), preferem vê-lo como um processo independente do ato de lançamento, embora tenha por objetivo o controle de sua legalidade.
Com efeito, pelo lançamento, declara-se nascido a obrigação tributária e constitui-se o crédito respectivo, instrumentalizado no documento expedido pela autoridade administrativa. O contribuinte, notificado, pode impugnar o lançamento, em busca da verdade material e da integral obediência à lei tributária. Pelo processo administrativo assim instaurado compete à lei a administração judicante: a. anular o lançamento, se verificar a sua ilegalidade; b. ou rejeitar a impugnação do contribuinte, se tiver sido regular a exigência fiscal, com o que se tornará definitivo o lançamento. Anulado o lançamento por erro formal ou verificada a insuficiência do “quantum debeatur”, não poderá a instância julgadora constituir o crédito, ato que só a administração ativa poderá praticar pelo lançamento.
Quando se tratar de consulta, todavia, outra será a natureza do processo administrativo tributário, eis que, embora também contencioso, culminará com a decisão proferida pela própria administração ativa.
2.2. Execução contra pessoas jurídicas de direito público.
A execução fiscal contra pessoas jurídicas de direito público far-se-á, de acordo com o artigo 730 do CPC, visto que impenhoráveis os bens dessas pessoas, segundo o mandamento constitucional (22) e pacífica doutrina e jurisprudência.
Anteriormente ao CPC, a doutrina orientava-se no sentido de não admitir a execução contra esses entes, mas, após a introdução do Estatuto Processual, Milton Flaks advogava, com razão, na companhia de correta orientação pretoriana, sua inteira procedência, calcada essa execução nos artigos 730 e 731, com a citação da Fazenda, para opor embargos e, se não o fizesse, expedir-se-ia o respectivo precatório. (23)
A situação não se modificou, com a Carta de 88. Esta também a lição de Silva Pacheco. (24)
Contra as demais pessoas da Administração Pública (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação não autarquizada), dúvida não há quanto à sua submissão, in totum, à execução fiscal, ainda segundo as lições de Flaks, que cita o artigo 242 da lei de sociedades anônimas.
Não obstante, esta situação não é tão simples, como parece, pois se os bens públicos são impenhoráveis, como proceder com relação aos bens de uma empresa pública? A única resposta lógica é que, se a empresa pública tem por objeto atividades negociais, não há razão para se lhe não penhorarem os bens, em harmonia mesmo com o artigo 174 do Texto Magno. (25)
Vejamos o exemplo do crédito fiscal pelo INSS com relação as Empresas e aos Poderes Públicos.
DIZ CLARAMENTE O & 7º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 8.212/91:
& 7º - O crédito da seguridade Social é constituído por meio de notificação de débito, auto – de – infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte.(parágrafo acrescido pela lei nº 9.528, de 10-12-97).
Dita o artigo 37 da supra mencionada lei:
“Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.”
Já o & 1º do artigo acima narrado, determina que:
“Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15(quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento.(Redação dada pela lei nº 9.711, de 20 de-11-1998).
A bem da verdade, o que efetivamente ocorre nos processos de lançamento fiscal da Previdência Geral, é a inobservação ao mais amplo direito de defesa que deve ser dado e concedido aos que figuram no polo passivos das obrigações tributárias. Pois o INSS, em autuando, de imediato, já determina administrativamente o bloqueio de constas públicas(FPM), sem sequer Ter havido a existência de defesa administrativa por parte do devedor. “Suposto devedor”.
Preconiza o inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Dita, ainda, no inciso XXXVI, do mesmo artigo, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
O artigo 5º, inciso LV da Carta Magna, determina que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Então, não pode o Órgão que tem o poder de cobrar tributos, inobservar as regras básicas da Constituição Federal, que dão o direito a mais ampla defesa ao Cidadão.
Inovações da LEF (26)
Inúmeras inovações foram introduzidas, pela Lei 6830, a princípio rejeitadas, contudo, com o tempo, foram plenamente absorvidas pela doutrina e jurisprudência, tornando-se paradigma para ulteriores reformas legislativas, tais como:
1. Preparação e numeração da certidão ativa, por processo manual, mecânico e eletrônico, adiantando em décadas ao significativo progresso nesse campo.
2. Comunhão da petição inicial com a certidão da dívida ativa, que dela fará parte integrante, como se transcrita fora.
3. Permissão legal para constituição da petição inicial e da certidão da dívida ativa, num só documento, mesmo que por processamento eletrônico.
4. Produção de provas pela Fazenda independentemente de requerimento na petição inicial.
5. O valor da causa será o constante da dívida que constar da certidão, acrescido dos encargos legais.
6. Economia processual, reduzindo as exigências da petição inicial e impedindo a repetitiva e desnecessária conclusão dos autos ao juiz. O despacho inicial determinará de uma só vez, a citação, pelas sucessivas modalidades, com ênfase para a citação pelo correio; o registro da penhora em registro próprio; a penhora, se não houver pagamento no prazo legal de 5 dias. Não se olvide a ilegal alteração, produzida pela Lei 8212, de 1991. O artigo 53 deste diploma legal proibiu, absurdamente, o oferecimento de bens pelo devedor, no prazo de cinco dias, após a citação, facultando, na cobrança da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações, que estas indiquem, na petição inicial, bens à penhora, que se realizará, concomitantemente com a citação, num retrocesso inconcebível. Se isto ocorrer, os bens, tantos quantos necessários, tornar-se-ão indisponíveis, de imediato, tendo o devedor apenas o prazo de dois dias, para pagar o débito, contado da citação, independentemente da juntada do mandado aos autos.
7. A citação, por edital, para o réu ausente do País.
8. Garantia da execução, mediante fiança bancária, depósito bancário ou indicação de bens de terceiros à penhora.
9. Pagamento de parcela incontroversa da dívida, e discutir o restante, desde que garantido o juízo.
10. Penhora e avaliação por oficial de justiça - avaliador, no mesmo momento.
11. O prazo para embargos e impugnação passou para trinta dias, sem qualquer distinção, para o devedor e para o credor.
12. Na esteira do artigo 337 do Código de Processo, a audiência pode ser dispensada, para o julgamento antecipado do feito.
13. O terceiro que ofereceu garantia para remição ou pagamento será intimado.
14. Não faz mais a distinção entre praça e leilão.
15. O representante da Fazenda será intimado pessoalmente, em harmonia com o que se vinha fazendo, costumeiramente. Também, as autarquias devem sê-lo, vez que estão agasalhadas na expressão Fazenda Pública. Esta conclusão deflui da comunhão dos artigos 1º e 27, posto que a lei deve ser interpretada, no contexto, de foram que não conduza ao absurdo.
16. Uma novidade alvissareira, no que diz respeito ao cancelamento da inscrição da dívida ativa, a qualquer título, até a decisão de primeira instância, produzirá a extinção da execução, sem quaisquer ônus, para as partes. Todavia, a jurisprudência, em uníssono, tem proclamado que é devida a verba honorária do executado, bem como o reembolso das custas processuais efetivamente gastas, após a apresentação dos embargos.
17. Até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, com a devolução total do prazo para embargos.
18. As multas, qualquer que seja sua natureza, poderão ser cobradas da massa falida e da concordatária (27), todavia, a doutrina e a jurisprudência têm repelido essa exegese.
19. O crédito fiscal goza de privilégio com alicerce no direito vigente e na melhor doutrina, conciliando-se com a lei falimentar vigente, sendo vedada qualquer alienação de bem, nos processos de concordata, falência, liquidação, arrolamento, inventário ou concurso de credores, sem a prova de quitação da dívida ativa ou a concordância da Fazenda Pública, nos exatos termos do artigo 31 da LEF (28). Entretanto, a jurisprudência tem abrandado a rigidez desse dispositivo (29),como, aliás, vem fazendo com os artigos 11 (remoção do bem penhorado (§ 3º), depósito para discussão judicial da dívida ativa. (artigo 38). (30)
A ação anulatória de débito fiscal, conquanto o artigo 38 da LEF exija depósito prévio, para sua propositura, pode ser proposta, independentemente dessa exigência, segundo pacífica e torrencial jurisprudência, capitaneada pelo " leading case", relatado pelo eminente Ministro Luiz Rafael Mayer (31),Entretanto, prossegue o aresto, a satisfação do ônus do depósito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito fiscal (artigo 151, II, do CTN), desautoriza a instauração da execução fiscal.
4. Penhora administrativa
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de uma era e de um povo
A cobrança dos créditos tributários tem despertado tanto os estudiosos quanto a própria comunidade e induzido a debates dos mais oportunos e profícuos, porquanto se, de um lado, a Justiça deve ser ágil e dinâmica, de outro, os direitos fundamentais do homem não podem ser postergados, sob pena de se esmigalharem milhares de anos de fecunda civilização.
Esta a questão transcendental que se propõe, o dilema maior: garantia e presteza: segurança para o administrado e agilidade para o Estado - fisco.
O Brasil, historicamente, sempre conheceu a tradicional divisão de poderes do Estado, visto que da harmonia destes exsurgia a garantia dos direitos do cidadão e o meio mais seguro de tornar efetivas as garantias constitucionais, sem embargo de, durante o Império, haver surgido, com D. Pedro I, o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1824, e restaurado por D. Pedro II, em 1841.
Não obstante, a República, modelada no figurino norte-americano, instituiu a Justiça Federal, que absorveu o contencioso administrativo. Esta discriminação de poderes, longe de ser estática e esotérica, é mesclada pela interação e vigilância recíprocas, em consonância com os ensinamentos de Montesquieu, porquanto este fosso absoluto não mais se afeiçoa ao Estado moderno, dada a evolução para o Estado social ou, como ensina Lowenstein, as teorias mais modernas projetam novas separações de funções e atividades, de sorte que a absoluta separação não mais existe.
O homem, visando aperfeiçoar os instrumentos ao seu dispor, procura romper certos tabus e assim atingir melhor seu desideratum.
A América Latina, conquanto tenha concebido um Modelo de Código Tributário, apresenta extrema diversidade em matéria processual fiscal, abeberando-se em fontes diversas do continente europeu e dos Estados Unidos da América (Tax Court), destacando-se a alemã, a italiana e a francesa, adotando alguns países o contencioso administrativo com poder jurisdicional, com independência da administração ativa.
No Brasil, não há que se falar em contencioso administrativo, com poder jurisdicional, visto que os Conselhos Tributários, nas diversas esferas de poder, não passam de apêndices do Executivo e o princípio constitucional da separação de poderes e da não exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito, veda a instituição de tribunal administrativo, com poder jurisdicional. (49)
Se a consciência jurídica nacional vem repelindo, com veemência, esta solução - contencioso administrativo com poder jurisdicional - não é menos verdade que ela exige imediata tomada de posição que amenize os efeitos de uma justiça tardia. A criação dos juizados de pequenas causas tem demonstrado que é preciso a vontade política para se resolverem questões aparentemente insolúveis.
A morosidade da justiça é um problema universal, dado o modo nefasto como é tratado nas variadas Constituições, quebrando-se-lhes a autonomia financeira, como argutamente rememorava Giuliani Fonrouge, prejudicial, por isso mesmo, tanto para o Estado, quanto para os súditos, que sofrem conseqüências desastrosas.
Uma das medidas históricas é a previsão constitucional de uma justiça especializada, fincada no Poder Judiciário, à semelhança da Justiça Laboral, sedimentando, assim, a tradição pátria e afastando, de vez, o impasse. Contudo, não basta a institucionalização de uma justiça especializada, torna-se necessário mais que isto.
Aqui se sedia o ponto nevrálgico. No âmbito processual, há que se fazer, também, um remendo na lei vigente, sem romper o sistema, mas complementando-o, com a experiência alienígena, adaptada à realidade brasileira, sem quebrar os laços constitucionais e a tradição histórica, com a realização da penhora administrativa, diferentemente, entretanto, da operada no direito comparado e pretendida por alguns reformadores. a penhora é um ato administrativo e não jurisdicional, segundo a melhor doutrina, não necessitando realizar-se sob as vistas do juiz, como enfaticamente tem proclamado o eminente Ministro Carlos Mário da Silva Veloso.
Seria, entretanto, um contra-senso que o próprio órgão fiscal (administração ativa) que tem a função, das mais relevantes, de autuar, fiscalizar e efetuar o lançamento, também efetivasse a penhora.
Na execução da dívida ativa, a maior parte das execuções exaure-se antes de embargada a execução, isto é, o pagamento dos débitos dá-se antes da penhora e da apresentação dos embargos.
Estes, por sua vez, de acordo com o direito positivo e a melhor doutrina, constituem ação que, no magistério de Liebman, consubstancia uma ação incidente do executado - do devedor - já que o procedimento executório não comporta defesa, visto que não há matéria litigiosa a se discutir e decidir.
O devedor passa a ser o autor e o credor - exeqüente, o réu, com o objetivo de anular ou reduzir a execução ou, ainda, suprimir a eficácia do título.
Desta forma, a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e sua autarquias) poderá optar por promover a execução, antes do ingresso em Juízo, através da Procuradoria Fiscal, até a penhora, calcada na certidão de dívida ativa, que goza da presunção de legitimidade e auto – executoriedade. Lembre-se que a inscrição, na opinião da doutrina dominante, deverá ser feita por procurador ou advogado do referido órgão jurídico.
A lei vigente - Lei 6830, de 1980, já disciplina o processo após a apresentação dos embargos, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Nada impede, porém, que ela o faça, escolhendo a via disciplinada por essa lei.
Daí, conclui-se que nem a Lei de Execução Fiscal estará afetada, nem se subtrai ao Fisco a prerrogativa de eleger a via que melhor lhe convier.
Ao devedor também não fica suprimida a via judicial, expressamente, consagrada na Lei Magna, ou seja, não efetuando o pagamento da dívida, no prazo legal, após a inscrição do crédito como dívida ativa e, se desejar apresentar os embargos, fá-lo-á, de conformidade com o artigo 16 da lei mencionada ou valer-se das demais medidas e ações judiciais, inclusive o mandado de segurança.
Os embargos serão interpostos, perante o juiz competente para a execução judicial da dívida ativa, que requisitará, de oficio, o processo administrativo em que se tiver efetivado a determinação da inscrição e a penhora.
O prazo, para a Procuradoria ou o órgão jurídico, encaminhar os autos, é de quarenta e oito horas e, não o fazendo, estarão sujeitos às penalidades legais.
O texto legal prevê ainda que, efetuado o pagamento, antes ou durante a penhora, esta será desfeita, imediatamente, cabendo-lhe tomar as providências cabíveis, no prazo improrrogável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade de quem se omitir.
Com isto, o direito brasileiro estará inovando, porque a Fazenda Pública poderá executar o seu próprio ato realizando a penhora administrativa, por autoridade competente – o procurador ou o advogado do Poder Público - após a determinação da inscrição da dívida ativa, efetuando previamente o controle da legalidade prevista na legislação própria.
Este ato parece-nos mais legítimo e consentâneo com os cânones constitucionais do que a decretação de indisponibilidade de bens produzida de imediato pela medida cautelar proposta pelo Fisco, antes ou durante a execução fiscal. Basta o exame superficial da Lei 8397, de 6.1.92, para se duvidar de sua constitucionalidade, em face dos esdrúxulos pressupostos que autorizam sua propositura.
Também o artigo 53 da Lei 8212, de 24.7.91, produziu sérios estragos no sistema legal vigente (50), ao tratar da execução da dívida ativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, em sede imprópria, permitindo ao credor - exeqüente indicar bens à penhora, que se fará, concomitantemente, com a citação do devedor, ficando, desde logo, indisponíveis os bens do devedor, o que constitui retrocesso imperdoável, digno de ser revogado.
Estas figuras espúrias são mais danosas e ferem frontalmente o Texto Magno, não se harmonizando com o direito moderno, ao contrário da penhora administrativa, se realizada, por órgão jurídico competente.
5. Dívida ativa da Fazenda Pública
A Lei 6830/80 consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial da cobrança administrativa. (1)
A cobrança - atividade destinada a receber o crédito - da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicial) ou judicialmente.
A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa.
A execução fiscal, para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública.
A dívida ativa, segundo o artigo 2º da Lei 6830, é aquela conceituada pela Lei 4.320, de 17 de março de 1964 (artigo 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 1735, de 20 de dezembro de 1979.
O artigo 11 e parágrafos da Lei 4320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1939, de 20 de maio de 1982.
O § 2º do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1º (União, Estados, Distrito Federal e suas autarquias).
Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia.
Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competente, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, realizado por autoridade competente, que é o órgão jurídico, ou, na palavra douta de Lucia Valle Figueiredo, é o ato derradeiro do iter administrativo que permitirá a cobrança, gozando da presunção juris tantum de certeza e liquidez. (2)
Sacha Calmon, no 6º Congresso Nacional de Administração Fazendária, realizado em Foz do Iguaçu, Paraná, de 19 a 23 de outubro de 1981, avaliza a tese, sobre a importância desse ato que se não confunde com o lançamento e confere ao administrado a garantia plena, e reiterou seu assentimento de que este ato deve ser realizado por advogado público, no órgão jurídico da Fazenda. (3)
Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente (cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente (se a obrigação foi constituída legalmente).
A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza,.
Na Itália, Allorio, ensina que este ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário. Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo - o boleto. No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito.
A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz. (4)
Lucia Valle Figueiredo, citando Sandulli, afirma que "a inscrição da dívida é a fase integrativa da eficácia do procedimento administrativo do lançamento." (5) Não é outro o pensar da jurisprudência. Entretanto, entendendo que se trata de um ato supérfluo, citem-se Carlos da Rocha Guimarães, Carlos Costa e Silva. O projeto de Rubens Gomes de Sousa também desconsiderava esse ato.
O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação.
Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional, pelos Procuradores da Fazenda Nacional. (6) Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público.
Os Procuradores exercem atos próprios das atividades inerentes ao Estado. (7)
A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria - Geral do Estado a função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual. (8)
No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa (créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades) compete à Procuradoria - Geral. (9)
As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com o § 3º do artigo 71 da Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política.
Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estaduais e municipais carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo. (10)
A inscrição, como dívida ativa, cria o título, mas essas decisões já se constituem em título, por que assim quer a Carta Política, prescindindo então daquele ato.
No entanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da dívida ativa (11).
A LEF erige em dívida ativa aquela definida pela Lei 4320/64 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CPC (artigo 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decisões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF. (12) Essa lição colide frontalmente com a Constituição.
Eis que as decisões dos Tribunais ou Conselhos de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão, de conformidade com a Constituição (arts.71, § 3º, 75, 25, 29 e 32), eficácia de título executivo, prescindindo, pois, de inscrição, como dívida ativa, e a sua execução far-se-á, de conformidade com a Lei de Execução Fiscal – Lei 6830/80 (artigo 1º, caput).
O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva, no artigo 1º da LEF, regendo esta a execução judicial para a cobrança da dívida ativa Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil..
A execução fiscal ou a ação de execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que tem o seu próprio direito.
A expressão genérica, Fazenda Pública, compreende as diversas entidades estatais, apresentadas num dos seus aspectos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo tal denominação ser qualificada quanto a sua natureza e abrange as autarquias, segundo a melhor doutrina e dominante jurisprudência. (13)
A autarquia - pessoa jurídica de direito público - submete-se a regime jurídico especial - o público, sob o feixe de dois princípios fundamentais: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesses públicos. Por ser a longa manus do Estado, goza dos mesmos privilégios da Administração matriz e submete-se ao mesmo controle.
Não importa a espécie de autarquia, (14) nem a qualidade da receita, pois a lei não faz distinção e, onde a lei não distingue, não cabe ao exegeta fazê-lo. Esta é também a opinião de Silva Pacheco, ao ditar que: "Toda autarquia, seja ela qual for, pode, munindo-se da certidão de sua dívida ativa devidamente inscrita, que lhe serve de título executivo, cobrá-la, judicialmente, mediante execução fiscal." (15)
O DNER, autarquia administrativa, vinculada ao Ministério dos Transportes, reorganizada pelo Decreto-lei 512, de 21 de março de 1969, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba-lhe impor e cobrar. (16)
Também o INSS, autarquia federal, inscreve e cobra sua própria dívida ativa.
O IBAMA (17), autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, compete-lhe impor e cobrar.
A Lei 8005, de 22.3.90, que se originou da MP 136, de 1990, no artigo 1o., estipula a competência do IBAMA, para cobrar administrativamente, inscrever como dívida ativa, e executar, judicialmente, as taxas e contribuições que lhe são devidas e as penalidades pecuniárias que impuser, no exercício de sua atividade.
A inscrição deve ser feita, pelo órgão jurídico competente - a Procuradoria, por meio do Procurador, que mandará inscrever ou não o crédito como dívida ativa (18).
Data máxima vênia, a jurisprudência que nega à autarquia - banco de crédito - poder cobrar seu crédito, inclusive o derivado de contrato de mútuo, através da execução fiscal, contraria frontalmente a lei. (19)
Pode ocorrer que, por lei, uma autarquia perceba recursos que lhe são próprios e os que constituem receita de entidade que a criou.
A receita própria, não arrecadada amigavelmente, deverá ser inscrita e cobrada, pelo órgão jurídico competente da autarquia, e a receita, que, por lei, tenha destinação diversa, isto é, deva ser canalizada para a entidade estatal à qual está vinculada ou determina a lei, será inscrita e cobrada por esta última, eis que a autarquia hospeda receita que lhe é própria e a que lhe é estranha.
Destarte, as multas e os recursos, que se não encaixam como receita da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas por lei constituem-se em receita da autarquia, por esta deverá ser inscrita e cobrada. (20)
Não podem cobrar sua dívida, via execução fiscal, nenhum outro ente, que não os expressamente descritos no já citado art. 1º., nem mesmo a agência financeira, se esta for empresa pública ou de economia mista, segundo a melhor doutrina e jurisprudência torrencial e pacífica. (21)
O artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998, de duvidosa constitucionalidade, alterou profundamente a natureza das entidades de fiscalização profissional. Esse diploma legislativo dispõe que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidas em caráter privado por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa. (22)
As decisões do Plenário do conselho federal das respectivas profissões regulamentadas disciplinarão sua estrutura e funcionamento. Esses conselhos passaram a ser dotados de personalidade jurídica de direito privado e não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo hierárquico ou funcional.
Assim, por força desse diploma, não tendo mais essas entidades natureza autárquica – pública, a cobrança de sua dívida (inclusive as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias), far-se-á, via execução processual comum e não mais, segundo a Lei 6830, de 1980, porque o artigo 1º é incisivo, quanto às entidades que podem cobrar sua dívida, valendo-se da dela. E o § 1º do artigo 2º também é categórico, em relação às entidades que podem cobrar sua dívida ativa, com os privilégios dessa lei. A certidão relativa a esses créditos constitui título executivo extrajudicial e enquadra-se nos moldes fixados pelo artigo 585, inciso VII, do CPC.
Outro reflexo de significativa importância, produzida por essa lei, refere-se à não submissão dessas entidades, a partir de agora, à Lei de Licitações e Contratos, porquanto o parágrafo único do artigo 1º da Lei 8666/93 é taxativo quanto a sua abrangência. A essa lei, subordinam-se tão só os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas publicas, as sociedades de economia mista e demais controladas direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e o artigo 116 manda se apliquem suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Não obstante, com relação às empresas públicas, às sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços, a Emenda Constitucional nº 19, de 5 de junho de 1998, determina que lei própria estabelecerá seu estatuto jurídico, notadamente, no que diz respeito à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, com observância dos princípios da administração pública (23). Enquanto não for editada a lei, deverão seguir seus regulamentos e as normas gerais de licitações e contratos. Não estão imunes, porém, à prestação de contas, na forma do artigo 70 da Constituição (24).
Destarte, as entidades de fiscalização de profissões regulamentadas reger-se-ão por seus regimentos e estatutos, inclusive quanto às licitações, devendo adaptá-los, imediatamente, sem embargo de, por constituírem serviços públicos, gozarem de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços (25). Por semelhança, não é demais citar memorável decisão do Tribunal de Contas da União, relatada pelo ínclito Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, corroborando a decisão plenária 907/97, de 11-12-97, ao concluir que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos estabelecidos, na Lei 8666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório. (26)
O art. 58 da Lei 9649/98, de qualquer modo, não se aplica à Ordem dos Advogados do Brasil, em vista de suas reconhecidas peculiaridades, consoante atesta o luminoso parecer do então Consultor – Geral da República, Luiz Rafael Mayer, sentenciando que “lei nova, sem remissão expressa à OAB, não terá por conseqüência revogar a norma singular da Lei 4215-63 (atualmente, artigo 44 da Lei 8906/94), que exclui a entidade dos advogados da incidência da disciplina das autarquias, estas ou aquelas. Inocorrente a incompatibilidade entre uma e outra, ter-se-á a prevalência do preceito, em vigor...", declarando insubsistente decreto que visava vincular a OAB ao Ministério do Trabalho e sujeitá-la à supervisão ministerial, prevista no DL 968/69, c/c os artigos 200/67. (27)
O § 9º da citada Lei 9649, outrossim, expressamente exclui de sua incidência a Ordem dos Advogados, ou seja, seu comando é categórico, quando determina a não aplicação do artigo 58 à entidade de que trata a lei 8906/94. Isto porque a OAB, ex vi de norma constitucional, possui ainda funções constitucionais próprias, além da fiscalização profissional, com participação nos procedimentos de ingresso na Magistratura, no controle da constitucionalidade de leis, na defesa da Constituição e da ordem jurídica. (28) A jurisprudência, em uníssono, vem perfilhando esse entendimento, ao proclamar que a OAB é uma autarquia profissional especial com perfil de serviço público de natureza indireta. (29)
Rememorem-se, pois, as características especialíssimas que a Constituição e o Estatuto da Advocacia lhe conferem, com o reconhecimento expresso da Lei 9649/98.
Assim, sua dívida ativa será inscrita por seu órgão jurídico e cobrada, com fundamento na Lei 6830/80.
Os Territórios Federais foram banidos da lei de execução fiscal, visto que não possuem fazenda própria, integrando seus créditos e débitos na Fazenda Nacional, o que não ocorria, sob o regime jurídico da legislação revogada ou derrogada. A Constituição anterior distinguia o Território com o privilégio de constituir com a União, os Estados e o Distrito Federal a República Federativa do Brasil.
Atualmente, o Território não mais faz parte da Federação e, portanto, não é pessoa política. É parte da União, sem autonomia política. (30)
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6. NOTAS
Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4ª edição, 1995, p. 10.
Cf. Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, São Paulo, setembro 1998.
Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, pp. 753 e segs., e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Thetonio Negrão, Saraiva, 26ª edição, 1995, p. 884.
Sobre o tema, consulte-se, de Lúcia de Figueiredo, a inscrição da dívida ativa, na Revista cit.
Cf. A inscrição da dívida como ato de controle do lançamento, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, de setembro de 1998, p. 85.
Cf. § 4º do artigo 2º da LEF.
Cf. Parecer L – 090, Processo 027/75 – P. R. 5122/75, in Pareceres da CGR, volume 86, que, apesar do tempo decorrido, não perdeu atualidade.
Cf. artigo 99 da Constituição de 5 de outubro de 1989.
Cf. artigo 12 do Decreto Anexo II - Estrutura Regimental - ao Decreto 1911, de 21 de maio de 1996.
Cf., neste sentido, o § 5º do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal; § 3º do artigo 40 da Carta Estadual do Amazonas, de 5 de outubro de 1989.
Cf. Tomada de Contas Especial, Brasília Jurídica, 1ª edição, 1996, p.379.
Cf. Lei de Execução Fiscal, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 34.
Cf. de, José Alonso Beltrane et alia, O Procedimento da Dívida da Fazenda Pública . RT, 1981, p. 14. Neste sentido, Levenhagen e Silva Pacheco (Coment. cit., p. 36).
A jurisprudência também se tem manifestado, no sentido de a autarquia estar compreendida ma Fazenda Pública, in Sujeito Ativo cit.
Cf. Comentários cit., pp. 16 e 22.
Cf. art. 4º do cit. DL.
Cf. Lei 7735, de 22.2.89, que adotou a MP 34, de 23.1.89,
Cf. nossa Execução Fiscal, Editora ESAF, 1984.
Cf. Theotonio Negrão, in op. cit., p.881. Em sentido contrário, Acórdão do STF, relator Ministro Célio Borja, DJU, 28.4.89, p.6299. Consulte-se A empresa Pública..., in RTJE 72/19 e RT 642/72.
Sobre o assunto, consultem-se Sujeito Ativo da Execução Fiscal e As agências Financeiras e a execução fiscal, in REPRO CIT. 41/76 e 44, respectivamente. Idem, nosso Parecer LXV, publicado em Pareceres da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, 1981, ano CXXXII, Tomo I, Brasília, 1986.pp.404 a 421. Idem, Inscrição da Dívida Ativa da Autarquia, Multas etc., in DOU DE 7.8.81, P. 14954, e em Pareceres cit., PGFN, P. 424 e segs.
Neste sentido, Silva Pacheco, in op. cit. .Em sentido contrário, acórdão do TFR relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, in Theotonio cit., p. 883. Cf. nosso Agência Financeira cit. Cf., também Milton Flaks, in Com. à Lei da Execução Fiscal, Forense, 19881. Cf. também, de Humberto Theodoro, Lei de Execução Fiscal, 3ª edição, Saraiva, p. 134.
Cf. artigo 58. Essa lei é furto da adoção das medidas provisórias que a antecederam. Vide artigo 64 da Lei 9649, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
Cf. artigo 22 da EC cit.
Cf. artigo 12 da EC cit.
Cf. § 6º do artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998.
Cf. Decisão Plenária 461/98,, no Processo TC 001.620/98-3, Ata 28/98, publicada no DOU, de 7-8-98, Seção I, páginas 10.
Cf. Parecer L 069 aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, de 14 de fevereiro de 1978, p. 2178.
Neste sentido, consulte-se a preciosa petição inicial do douto advogado Marcelo Mello Martins contra ato do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS, com despacho favorável do juiz federal da 14ª Vara Federal do DF, em 29.8.98.
Cf. CC 21255/ES, Relator Ministro José Delgado, DJ 3..8.98, p. 1105. Neste sentido, HC 0001004, DJ 10.11.93, p. 21337, Rel. Ministro José Cândido de Carvalho Filho; REO 0501928, DJ 21.9.90, Rel. Juiz José Delgado, TRF 5ª; AC 0208288, DJ 26.10.93, Rel. Juiz Alberto Nogueira, TRF 2ª.
Cf. Celso Bastos, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª edição, 1989, pp. 281 a 283.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Dívida ativa da Fazenda Pública. Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda.
YOSHIAKI ICHIARA. Direito Tributário, 3ª Edição, Atlas.
7. BIBLIOGRAFIA.
Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4ª edição, 1995, p. 10.
Cf. Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, São Paulo, setembro 1998.
Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, pp. 753 e segs., e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Thetonio Negrão, Saraiva, 26ª edição, 1995, p. 884.
Sobre o tema, consulte-se, de Lúcia de Figueiredo, a inscrição da dívida ativa, na Revista cit.
Cf. A inscrição da dívida como ato de controle do lançamento, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, de setembro de 1998, p. 85.
Cf. § 4º do artigo 2º da LEF.
Cf. Parecer L – 090, Processo 027/75 – P. R. 5122/75, in Pareceres da CGR, volume 86, que, apesar do tempo decorrido, não perdeu atualidade.
Cf. artigo 99 da Constituição de 5 de outubro de 1989.
Cf. artigo 12 do Decreto Anexo II - Estrutura Regimental - ao Decreto 1911, de 21 de maio de 1996.
Cf., neste sentido, o § 5º do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal; § 3º do artigo 40 da Carta Estadual do Amazonas, de 5 de outubro de 1989.
Cf. Tomada de Contas Especial, Brasília Jurídica, 1ª edição, 1996, p.379.
Cf. Lei de Execução Fiscal, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 34.
Cf. de, José Alonso Beltrane et alia, O Procedimento da Dívida da Fazenda Pública . RT, 1981, p. 14. Neste sentido, Levenhagen e Silva Pacheco (Coment. cit., p. 36).
A jurisprudência também se tem manifestado, no sentido de a autarquia estar compreendida ma Fazenda Pública, in Sujeito Ativo cit.
Cf. Comentários cit., pp. 16 e 22.
Cf. art. 4º do cit. DL.
Cf. Lei 7735, de 22.2.89, que adotou a MP 34, de 23.1.89,
Cf. nossa Execução Fiscal, Editora ESAF, 1984.
Cf. . Theotonio Negrão, in op. cit., p.881. Em sentido contrário, Acórdão do STF, relator Ministro Célio Borja, DJU, 28.4.89, p.6299. Consulte-se A empresa Pública..., in RTJE 72/19 e RT 642/72.
Sobre o assunto, consultem-se Sujeito Ativo da Execução Fiscal e As agências Financeiras e a execução fiscal, in REPRO CIT. 41/76 e 44, respectivamente. Idem, nosso Parecer LXV, publicado em Pareceres da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, 1981, ano CXXXII, Tomo I, Brasília, 1986.pp.404 a 421. Idem, Inscrição da Dívida Ativa da Autarquia, Multas etc., in DOU DE 7.8.81, P. 14954, e em Pareceres cit., PGFN, P. 424 e segs.
Neste sentido, Silva Pacheco, in op. cit. .Em sentido contrário, acórdão do TFR relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, in Theotonio cit., p. 883. Cf. nosso Agência Financeira cit. Cf., também Milton Flaks, in Com. à Lei da Execução Fiscal, Forense, 19881. Cf. também, de Humberto Theodoro, Lei de Execução Fiscal, 3ª edição, Saraiva, p. 134.
Cf. artigo 58. Essa lei é furto da adoção das medidas provisórias que a antecederam. Vide artigo 64 da Lei 9649, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
Cf. artigo 22 da EC cit.
Cf. artigo 12 da EC cit.
Cf. § 6º do artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998.
Cf. Decisão Plenária 461/98,, no Processo TC 001.620/98-3, Ata 28/98, publicada no DOU, de 7-8-98, Seção I, páginas 10.
Cf. Parecer L 069 aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, de 14 de fevereiro de 1978, p. 2178.
Neste sentido, consulte-se a preciosa petição inicial do douto advogado Marcelo Mello Martins contra ato do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS, com despacho favorável do juiz federal da 14ª Vara Federal do DF, em 29.8.98.
Cf. CC 21255/ES, Relator Ministro José Delgado, DJ 3..8.98, p. 1105. Neste sentido, HC 0001004, DJ 10.11.93, p. 21337, Rel. Ministro José Cândido de Carvalho Filho; REO 0501928, DJ 21.9.90, Rel. Juiz José Delgado, TRF 5ª; AC 0208288, DJ 26.10.93, Rel. Juiz Alberto Nogueira, TRF 2ª.
Cf. Celso Bastos, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª edição, 1989, pp. 281 a 283.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Dívida ativa da Fazenda Pública. Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda.
YOSHIAKI ICHIARA. Direito Tributário 3ª Edição, Atlas.
Curso de Direito Financeiro e Tributário, Ricardo Lobo Torres, 9ª Edição, Editora Renovar.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL A PEDIDO DA FAZENDA PÚBLICA DE DECISÃO DEFINITIVA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
1. Noções Preliminares; 2. Lançamento; 2.1. Revisão De Decisão Administrativa Em Juízo, A Pedido Da Fazenda Pública; 2.2. Execução contra pessoas jurídicas de direito público; 3. Inovações da LEF; 4. Penhora Administrativa; 5. Dívida ativa da Fazenda Pública; 6. Notas; 7. Bibliografia.
1. Noções Preliminares.
Sendo a obrigação tributária ex – lege, isto é, decorrente de lei, esta é a causa da existência do tributo, assim a lei cria o tributo; com a ocorrência do fato gerador nasce a obrigação tributária e por meio do lançamento se constitui o crédito tributário.
A lei cria o tributo e descreve o fato gerador, ou seja, a hipótese de incidência, que nada mais é do que a descrição de um fato ou de um conjunto de fatos que, uma vez ocorrido no mundo concreto, gera a obrigação tributária.
Ocorrido o fato gerador e nascida a obrigação tributária, o sujeito ativo deverá constituir o crédito tributário por meio do lançamento.
A obrigação tributária sempre precede a constituição do crédito tributário e, nesse sentido, a lição de Fábio Fanucchi(1975:267):
“A obrigação tributária se constitui pela ocorrência do fato gerador, antecedendo o crédito tributário no tempo, em qualquer hipótese. Não há possibilidade de o crédito tributário preceder a obrigação, tanto que, como se viu, o crédito decorre da obrigação(art. 139, do CTN). Portanto, há instante, curto ou longo, não interessando sua mensuração, em que existe a obrigação sem existir o crédito que lhe corresponda, mas este depende sempre daquela.”
O nosso direito positivo trata desse assunto nos artigos 139 a 150 do CTN.
2. LANÇAMENTO.
A definição legal de lançamento, é prevista no artigo 142 do CTN, que diz:
“Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
Com efeito, decompondo a definição legal de lançamento, temos:
1. é uma atividade privativa da autoridade administrativa;
2. procedimento administrativo tende a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente;
3. para determinar a matéria tributável;
4. calcular o montante do tributo devido;
5. identificar o sujeito passivo; e
6. sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Por outro lado, essa atividade administrativa é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional(art.142, § único do CTN).
Nascida a obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, por meio do lançamento a autoridade deve constituir o crédito tributário, na medida exata da obrigação, nem mais nem menos. Todavia, na prática isso não ocorre, pois muitas vezes faltam condições e estrutura ao Órgão Competente em fiscalizar e constituir seu crédito, apesar da obrigação que tem a autoridade administrativa, de efetivar a constituição do crédito tributário por intermédio do lançamento, procedimento este vinculado à vontade e aos termos da lei, e uma vez constituído regularmente o crédito tributário, só pode ser modificado ou extinto, ou Ter sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no Código Tributário Nacional, conforme previsão do artigo 141. Contudo, é bom que se diga, que com o advento da Lei Complementar nº 101 de 04/05/2000, é proibido ao gestor público, eximir-se a qualquer título, de constituir e de cobrar os tributos, salvo nas condições que ela(LRF) estabelece, o que pode ser caracterizador de crime a sua inobservação.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, logo em seu artigo 1º, restringe a prática nefasta do administrador público de renunciar receita, indo no artigo 4º, definir como deve ser feita a ação de se arrecadar, através de apresentação na LDO, preocupada com o equilíbrio de receita e de despesa.
Já o artigo 11, da LC nº 101/2000, considera como requisito essencial da responsabilidade fiscal, a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos, na respectiva área de competência de cada ente da Federação, procurando coibir as indevidas e demagógicas isenções de tributos que se verificam nas instâncias federativas, a exemplo do que acontece com a inexigência de IPTU municipal. Vejamos:
Artigo 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.
A redação enfatiza um princípio assente na doutrina do Direito Administrativo, que é a indisponibilidade do bem público: o Estado não pode abrir mão de suas prerrogativas, devendo exercer toda a extensão de sua competência tributária, incluindo a eficiência na arrecadação.
A lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, dispõe em seu artigo 39, que “os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias”. Em seu § 1º, ela diz que “os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como dívida ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título”.
Já o § 2º, do artigo 39, da mesma citada lei, define o seja Dívida Ativa Tributária e Dívida Ativa não Tributária. Diz o Parágrafo Segundo:
§ 2º. Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de obrigações legais.
Em decorrência do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei Complementar nº 101/2000, o artigo 141 do CTN ficou com limites de ação reduzida, pois que a autoridade não mais fica só a ele vinculada, mas aos dispositivos da Lei Nova, que Superior, restringe e dificulta as dispensas e reduções de impostos.
O artigo 41, da Lei de Execuções Fiscais, determina que o processo administrativo correspondente à inscrição de dívida ativa, à inscrição de dívida ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público. Em seu Parágrafo único, dita a lei que, “Mediante requisição do juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido, na sede do juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem transladadas”.
Com isso, quis o legislador manter o direito do executado, do devedor, para proporcionar o mais amplo direito ao acesso dos autos do processo administrativo, para que se possa proporcionar o mais amplo direito a defesa, previsão constante do inciso LV, do artigo 5º da Constituição Federal.
Art. 5º, inciso LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
2.1. DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA EM JUÍZO, A PEDIDO DA FAZENDA PÚBLICA, EM FACE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS.
O processo tributário no Brasil se desenvolve perante os Órgãos da Administração e do Poder Judiciário. Fala-se, por isso, em processo administrativo tributário e processo judicial tributário.
O processo administrativo tributário participa da atividade de autotutela da legalidade exercida pela própria administração, isto é, tem por finalidade o controle da legalidade e da legitimidade do lançamento levado a efeito pelas autoridades administrativas. Alguns autores preferem caracterizá-lo como simples procedimento, por não revestir as características de definitividade na composição do litígio, tendo em vista ser a administração simultaneamente juiz e parte interessada. Há certo exagero formalista na tese e a legislação e a jurisprudência brasileira vêm utilizando a expressão “processo administrativo tributário”, fundadas na consideração de que a administração pratica atos materialmente jurisdicionais.
O processo judicial tributário, que se desenvolve perante os Órgãos do Poder Judiciário, tem por objetivo dirimir as controvérsias entre o fisco e o contribuinte. Participa do controle jurisdicional dos atos da administração, plenamente compatível com o sistema de separação de poderes que adotamos. Em outros Países, como na França, em que o judiciário não interfere sobre a administração, incumbe ao próprio Contencioso Administrativo exercer o controle dos atos tributários com todos os requisitos da prestação jurisdicional.
Segue-se daí que, em tema de processo tributário, deve-se distinguir entre o Direito Processual e o Direito Administrativo.
O processo tributário é regulado pelo Direito Administrativo, constituindo uma das possibilidades de autotutela da legalidade, ao lado do processo disciplinar, do processo financeiro, etc. As Normas que regulam podem ser baixadas pela União, pelos Estados e pelos Municípios, no âmbito das respectivas competências fiscais. Quanto ao problema da autonomia normativa e científica, integra-se melhor no Direito Administrativo que no Direito Tributário.
O processo Judicial Tributário se insere no direito processual, constituindo apenas uma especialização ou um detalhe dentro da disciplina geral da composição das lides. Só a União pode sobre ele legislar(art. 22, I, da CF). Cuida – se muito mais, de um processo judicial tributário, com a preeminência do aspecto judiciário, que de um processo tributário judicial.
A separação entre as instâncias administrativas e judicial não deve ser levada ao exagero, pois do ponto de vista material há grande similitude entre elas. A legislação e a doutrina vêm, por isso, procurando harmonizá-las, a fim de evitar a duplicidade e a simultaneidade dos processos e das decisões.
O dispositivo mais importante sobre a matéria é o artigo 38 da Lei nº 6.830, de 22.09.80, que, em seu parágrafo único, estabelece que a propositura pelo contribuinte de ação anulatória do débito, ação de repetição de indébito ou mandado de segurança importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e do recurso acaso interposto.
Desapareceu, por outro lado, da legislação brasileira a necessidade de se exaurir a via administrativa para que se possa ingressar no judiciário. Hoje é livre a escolha da via em que pretende o sujeito passivo defender o seu direito.
Temos como tal, a administração judicante, a administração ativa e o processo tributário, com seus Órgão julgadores, e recursos tidos como hierárquico.
Embora o processo judicial e o administrativo se estremem em função da eficácia da decisão e do Órgão que a profere, aproximam-se em diversos outros aspectos. O processo administrativo vem procurando adotar as mesmas garantias presentes no processo judicial.
Uma primeira característica do processo tributário é que se inicia ele sempre por provocação do contribuinte. A Administração, com base no seu poder de império, procede ao lançamento sem necessitar da audiência do judiciário e sem jamais inicie a discussão com o contribuinte em torno da legitimidade do seu ato. Ao sujeito passivo, é que incumbe dar início à controvérsia, seja impugnando o lançamento na esfera administrativa, seja ingressando com ação judicial para poder excutir os bens do contribuinte; mas cabe a este inaugurar o juízo de cognição pela apresentação dos embargos à penhora.
Uma Segunda característica consiste nisso: o processo tributário gira sempre em torno do lançamento, implicando em sua ratificação, anulação ou antecipação.
O processo administrativo aproxima-se do judicial no que pertine às garantias constitucionais, posto que assegurem aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A imparcialidade, apanágio da decisão judicial, deve se estender ao processo administrativo, o que a lei procura alcançar através de criação de instâncias julgadoras independentes da Administração Ativa e da Organização paritária dos Conselhos de Contribuintes, formados de representantes das classes produtoras e de funcionários da Fazenda.
O CTN não disciplinou o processo administrativo tributário. Dele chegou – se a cogitar durante as discussões. Mas concretamente apenas surgiu o anteprojeto de Gilberto de Ulhoa Canto, que, embora não convertido em lei, influenciou a legislação da União, dos Estados e dos Municípios sobre a matéria.
O processo administrativo tributário, na órbita dos tributos federais, está disciplinado pelo Decreto nº 70.235, de 6.3.72, baixada por delegação do Decreto – lei nº 822, de 5.9.69, e pela lei nº 8.748, de 9.12.93. Cada Estado – membro possui a sua legislação específica, sendo a do Rio de Janeiro o Decreto nº 2.473, de 6.3.79. A mesma coisa acontece com os Municípios.
O processo administrativo tributário é instrumento de revisão do lançamento. Iniciando-se com a impugnação do contribuinte, visa a controlar o lançamento levado a efeito pela autoridade administrativa.
Muito se tem discutido no direito brasileiro acerca da natureza do processo administrativo tributário. Alguns autores (Rubens Gomes de Souza) o incluem no próprio lançamento, do qual constituiria a fase litigiosa. Outros, com maior precisão(Alberto Xavier, Do lançamento no Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 92), preferem vê-lo como um processo independente do ato de lançamento, embora tenha por objetivo o controle de sua legalidade.
Com efeito, pelo lançamento, declara-se nascido a obrigação tributária e constitui-se o crédito respectivo, instrumentalizado no documento expedido pela autoridade administrativa. O contribuinte, notificado, pode impugnar o lançamento, em busca da verdade material e da integral obediência à lei tributária. Pelo processo administrativo assim instaurado compete à lei a administração judicante: a. anular o lançamento, se verificar a sua ilegalidade; b. ou rejeitar a impugnação do contribuinte, se tiver sido regular a exigência fiscal, com o que se tornará definitivo o lançamento. Anulado o lançamento por erro formal ou verificada a insuficiência do “quantum debeatur”, não poderá a instância julgadora constituir o crédito, ato que só a administração ativa poderá praticar pelo lançamento.
Quando se tratar de consulta, todavia, outra será a natureza do processo administrativo tributário, eis que, embora também contencioso, culminará com a decisão proferida pela própria administração ativa.
2.2. Execução contra pessoas jurídicas de direito público.
A execução fiscal contra pessoas jurídicas de direito público far-se-á, de acordo com o artigo 730 do CPC, visto que impenhoráveis os bens dessas pessoas, segundo o mandamento constitucional (22) e pacífica doutrina e jurisprudência.
Anteriormente ao CPC, a doutrina orientava-se no sentido de não admitir a execução contra esses entes, mas, após a introdução do Estatuto Processual, Milton Flaks advogava, com razão, na companhia de correta orientação pretoriana, sua inteira procedência, calcada essa execução nos artigos 730 e 731, com a citação da Fazenda, para opor embargos e, se não o fizesse, expedir-se-ia o respectivo precatório. (23)
A situação não se modificou, com a Carta de 88. Esta também a lição de Silva Pacheco. (24)
Contra as demais pessoas da Administração Pública (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação não autarquizada), dúvida não há quanto à sua submissão, in totum, à execução fiscal, ainda segundo as lições de Flaks, que cita o artigo 242 da lei de sociedades anônimas.
Não obstante, esta situação não é tão simples, como parece, pois se os bens públicos são impenhoráveis, como proceder com relação aos bens de uma empresa pública? A única resposta lógica é que, se a empresa pública tem por objeto atividades negociais, não há razão para se lhe não penhorarem os bens, em harmonia mesmo com o artigo 174 do Texto Magno. (25)
Vejamos o exemplo do crédito fiscal pelo INSS com relação as Empresas e aos Poderes Públicos.
DIZ CLARAMENTE O & 7º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 8.212/91:
& 7º - O crédito da seguridade Social é constituído por meio de notificação de débito, auto – de – infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte.(parágrafo acrescido pela lei nº 9.528, de 10-12-97).
Dita o artigo 37 da supra mencionada lei:
“Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.”
Já o & 1º do artigo acima narrado, determina que:
“Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15(quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento.(Redação dada pela lei nº 9.711, de 20 de-11-1998).
A bem da verdade, o que efetivamente ocorre nos processos de lançamento fiscal da Previdência Geral, é a inobservação ao mais amplo direito de defesa que deve ser dado e concedido aos que figuram no polo passivos das obrigações tributárias. Pois o INSS, em autuando, de imediato, já determina administrativamente o bloqueio de constas públicas(FPM), sem sequer Ter havido a existência de defesa administrativa por parte do devedor. “Suposto devedor”.
Preconiza o inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Dita, ainda, no inciso XXXVI, do mesmo artigo, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
O artigo 5º, inciso LV da Carta Magna, determina que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Então, não pode o Órgão que tem o poder de cobrar tributos, inobservar as regras básicas da Constituição Federal, que dão o direito a mais ampla defesa ao Cidadão.
Inovações da LEF (26)
Inúmeras inovações foram introduzidas, pela Lei 6830, a princípio rejeitadas, contudo, com o tempo, foram plenamente absorvidas pela doutrina e jurisprudência, tornando-se paradigma para ulteriores reformas legislativas, tais como:
1. Preparação e numeração da certidão ativa, por processo manual, mecânico e eletrônico, adiantando em décadas ao significativo progresso nesse campo.
2. Comunhão da petição inicial com a certidão da dívida ativa, que dela fará parte integrante, como se transcrita fora.
3. Permissão legal para constituição da petição inicial e da certidão da dívida ativa, num só documento, mesmo que por processamento eletrônico.
4. Produção de provas pela Fazenda independentemente de requerimento na petição inicial.
5. O valor da causa será o constante da dívida que constar da certidão, acrescido dos encargos legais.
6. Economia processual, reduzindo as exigências da petição inicial e impedindo a repetitiva e desnecessária conclusão dos autos ao juiz. O despacho inicial determinará de uma só vez, a citação, pelas sucessivas modalidades, com ênfase para a citação pelo correio; o registro da penhora em registro próprio; a penhora, se não houver pagamento no prazo legal de 5 dias. Não se olvide a ilegal alteração, produzida pela Lei 8212, de 1991. O artigo 53 deste diploma legal proibiu, absurdamente, o oferecimento de bens pelo devedor, no prazo de cinco dias, após a citação, facultando, na cobrança da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações, que estas indiquem, na petição inicial, bens à penhora, que se realizará, concomitantemente com a citação, num retrocesso inconcebível. Se isto ocorrer, os bens, tantos quantos necessários, tornar-se-ão indisponíveis, de imediato, tendo o devedor apenas o prazo de dois dias, para pagar o débito, contado da citação, independentemente da juntada do mandado aos autos.
7. A citação, por edital, para o réu ausente do País.
8. Garantia da execução, mediante fiança bancária, depósito bancário ou indicação de bens de terceiros à penhora.
9. Pagamento de parcela incontroversa da dívida, e discutir o restante, desde que garantido o juízo.
10. Penhora e avaliação por oficial de justiça - avaliador, no mesmo momento.
11. O prazo para embargos e impugnação passou para trinta dias, sem qualquer distinção, para o devedor e para o credor.
12. Na esteira do artigo 337 do Código de Processo, a audiência pode ser dispensada, para o julgamento antecipado do feito.
13. O terceiro que ofereceu garantia para remição ou pagamento será intimado.
14. Não faz mais a distinção entre praça e leilão.
15. O representante da Fazenda será intimado pessoalmente, em harmonia com o que se vinha fazendo, costumeiramente. Também, as autarquias devem sê-lo, vez que estão agasalhadas na expressão Fazenda Pública. Esta conclusão deflui da comunhão dos artigos 1º e 27, posto que a lei deve ser interpretada, no contexto, de foram que não conduza ao absurdo.
16. Uma novidade alvissareira, no que diz respeito ao cancelamento da inscrição da dívida ativa, a qualquer título, até a decisão de primeira instância, produzirá a extinção da execução, sem quaisquer ônus, para as partes. Todavia, a jurisprudência, em uníssono, tem proclamado que é devida a verba honorária do executado, bem como o reembolso das custas processuais efetivamente gastas, após a apresentação dos embargos.
17. Até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, com a devolução total do prazo para embargos.
18. As multas, qualquer que seja sua natureza, poderão ser cobradas da massa falida e da concordatária (27), todavia, a doutrina e a jurisprudência têm repelido essa exegese.
19. O crédito fiscal goza de privilégio com alicerce no direito vigente e na melhor doutrina, conciliando-se com a lei falimentar vigente, sendo vedada qualquer alienação de bem, nos processos de concordata, falência, liquidação, arrolamento, inventário ou concurso de credores, sem a prova de quitação da dívida ativa ou a concordância da Fazenda Pública, nos exatos termos do artigo 31 da LEF (28). Entretanto, a jurisprudência tem abrandado a rigidez desse dispositivo (29),como, aliás, vem fazendo com os artigos 11 (remoção do bem penhorado (§ 3º), depósito para discussão judicial da dívida ativa. (artigo 38). (30)
A ação anulatória de débito fiscal, conquanto o artigo 38 da LEF exija depósito prévio, para sua propositura, pode ser proposta, independentemente dessa exigência, segundo pacífica e torrencial jurisprudência, capitaneada pelo " leading case", relatado pelo eminente Ministro Luiz Rafael Mayer (31),Entretanto, prossegue o aresto, a satisfação do ônus do depósito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito fiscal (artigo 151, II, do CTN), desautoriza a instauração da execução fiscal.
4. Penhora administrativa
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de uma era e de um povo
A cobrança dos créditos tributários tem despertado tanto os estudiosos quanto a própria comunidade e induzido a debates dos mais oportunos e profícuos, porquanto se, de um lado, a Justiça deve ser ágil e dinâmica, de outro, os direitos fundamentais do homem não podem ser postergados, sob pena de se esmigalharem milhares de anos de fecunda civilização.
Esta a questão transcendental que se propõe, o dilema maior: garantia e presteza: segurança para o administrado e agilidade para o Estado - fisco.
O Brasil, historicamente, sempre conheceu a tradicional divisão de poderes do Estado, visto que da harmonia destes exsurgia a garantia dos direitos do cidadão e o meio mais seguro de tornar efetivas as garantias constitucionais, sem embargo de, durante o Império, haver surgido, com D. Pedro I, o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1824, e restaurado por D. Pedro II, em 1841.
Não obstante, a República, modelada no figurino norte-americano, instituiu a Justiça Federal, que absorveu o contencioso administrativo. Esta discriminação de poderes, longe de ser estática e esotérica, é mesclada pela interação e vigilância recíprocas, em consonância com os ensinamentos de Montesquieu, porquanto este fosso absoluto não mais se afeiçoa ao Estado moderno, dada a evolução para o Estado social ou, como ensina Lowenstein, as teorias mais modernas projetam novas separações de funções e atividades, de sorte que a absoluta separação não mais existe.
O homem, visando aperfeiçoar os instrumentos ao seu dispor, procura romper certos tabus e assim atingir melhor seu desideratum.
A América Latina, conquanto tenha concebido um Modelo de Código Tributário, apresenta extrema diversidade em matéria processual fiscal, abeberando-se em fontes diversas do continente europeu e dos Estados Unidos da América (Tax Court), destacando-se a alemã, a italiana e a francesa, adotando alguns países o contencioso administrativo com poder jurisdicional, com independência da administração ativa.
No Brasil, não há que se falar em contencioso administrativo, com poder jurisdicional, visto que os Conselhos Tributários, nas diversas esferas de poder, não passam de apêndices do Executivo e o princípio constitucional da separação de poderes e da não exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito, veda a instituição de tribunal administrativo, com poder jurisdicional. (49)
Se a consciência jurídica nacional vem repelindo, com veemência, esta solução - contencioso administrativo com poder jurisdicional - não é menos verdade que ela exige imediata tomada de posição que amenize os efeitos de uma justiça tardia. A criação dos juizados de pequenas causas tem demonstrado que é preciso a vontade política para se resolverem questões aparentemente insolúveis.
A morosidade da justiça é um problema universal, dado o modo nefasto como é tratado nas variadas Constituições, quebrando-se-lhes a autonomia financeira, como argutamente rememorava Giuliani Fonrouge, prejudicial, por isso mesmo, tanto para o Estado, quanto para os súditos, que sofrem conseqüências desastrosas.
Uma das medidas históricas é a previsão constitucional de uma justiça especializada, fincada no Poder Judiciário, à semelhança da Justiça Laboral, sedimentando, assim, a tradição pátria e afastando, de vez, o impasse. Contudo, não basta a institucionalização de uma justiça especializada, torna-se necessário mais que isto.
Aqui se sedia o ponto nevrálgico. No âmbito processual, há que se fazer, também, um remendo na lei vigente, sem romper o sistema, mas complementando-o, com a experiência alienígena, adaptada à realidade brasileira, sem quebrar os laços constitucionais e a tradição histórica, com a realização da penhora administrativa, diferentemente, entretanto, da operada no direito comparado e pretendida por alguns reformadores. a penhora é um ato administrativo e não jurisdicional, segundo a melhor doutrina, não necessitando realizar-se sob as vistas do juiz, como enfaticamente tem proclamado o eminente Ministro Carlos Mário da Silva Veloso.
Seria, entretanto, um contra-senso que o próprio órgão fiscal (administração ativa) que tem a função, das mais relevantes, de autuar, fiscalizar e efetuar o lançamento, também efetivasse a penhora.
Na execução da dívida ativa, a maior parte das execuções exaure-se antes de embargada a execução, isto é, o pagamento dos débitos dá-se antes da penhora e da apresentação dos embargos.
Estes, por sua vez, de acordo com o direito positivo e a melhor doutrina, constituem ação que, no magistério de Liebman, consubstancia uma ação incidente do executado - do devedor - já que o procedimento executório não comporta defesa, visto que não há matéria litigiosa a se discutir e decidir.
O devedor passa a ser o autor e o credor - exeqüente, o réu, com o objetivo de anular ou reduzir a execução ou, ainda, suprimir a eficácia do título.
Desta forma, a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e sua autarquias) poderá optar por promover a execução, antes do ingresso em Juízo, através da Procuradoria Fiscal, até a penhora, calcada na certidão de dívida ativa, que goza da presunção de legitimidade e auto – executoriedade. Lembre-se que a inscrição, na opinião da doutrina dominante, deverá ser feita por procurador ou advogado do referido órgão jurídico.
A lei vigente - Lei 6830, de 1980, já disciplina o processo após a apresentação dos embargos, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Nada impede, porém, que ela o faça, escolhendo a via disciplinada por essa lei.
Daí, conclui-se que nem a Lei de Execução Fiscal estará afetada, nem se subtrai ao Fisco a prerrogativa de eleger a via que melhor lhe convier.
Ao devedor também não fica suprimida a via judicial, expressamente, consagrada na Lei Magna, ou seja, não efetuando o pagamento da dívida, no prazo legal, após a inscrição do crédito como dívida ativa e, se desejar apresentar os embargos, fá-lo-á, de conformidade com o artigo 16 da lei mencionada ou valer-se das demais medidas e ações judiciais, inclusive o mandado de segurança.
Os embargos serão interpostos, perante o juiz competente para a execução judicial da dívida ativa, que requisitará, de oficio, o processo administrativo em que se tiver efetivado a determinação da inscrição e a penhora.
O prazo, para a Procuradoria ou o órgão jurídico, encaminhar os autos, é de quarenta e oito horas e, não o fazendo, estarão sujeitos às penalidades legais.
O texto legal prevê ainda que, efetuado o pagamento, antes ou durante a penhora, esta será desfeita, imediatamente, cabendo-lhe tomar as providências cabíveis, no prazo improrrogável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade de quem se omitir.
Com isto, o direito brasileiro estará inovando, porque a Fazenda Pública poderá executar o seu próprio ato realizando a penhora administrativa, por autoridade competente – o procurador ou o advogado do Poder Público - após a determinação da inscrição da dívida ativa, efetuando previamente o controle da legalidade prevista na legislação própria.
Este ato parece-nos mais legítimo e consentâneo com os cânones constitucionais do que a decretação de indisponibilidade de bens produzida de imediato pela medida cautelar proposta pelo Fisco, antes ou durante a execução fiscal. Basta o exame superficial da Lei 8397, de 6.1.92, para se duvidar de sua constitucionalidade, em face dos esdrúxulos pressupostos que autorizam sua propositura.
Também o artigo 53 da Lei 8212, de 24.7.91, produziu sérios estragos no sistema legal vigente (50), ao tratar da execução da dívida ativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, em sede imprópria, permitindo ao credor - exeqüente indicar bens à penhora, que se fará, concomitantemente, com a citação do devedor, ficando, desde logo, indisponíveis os bens do devedor, o que constitui retrocesso imperdoável, digno de ser revogado.
Estas figuras espúrias são mais danosas e ferem frontalmente o Texto Magno, não se harmonizando com o direito moderno, ao contrário da penhora administrativa, se realizada, por órgão jurídico competente.
5. Dívida ativa da Fazenda Pública
A Lei 6830/80 consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial da cobrança administrativa. (1)
A cobrança - atividade destinada a receber o crédito - da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicial) ou judicialmente.
A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa.
A execução fiscal, para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública.
A dívida ativa, segundo o artigo 2º da Lei 6830, é aquela conceituada pela Lei 4.320, de 17 de março de 1964 (artigo 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 1735, de 20 de dezembro de 1979.
O artigo 11 e parágrafos da Lei 4320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1939, de 20 de maio de 1982.
O § 2º do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1º (União, Estados, Distrito Federal e suas autarquias).
Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia.
Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competente, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, realizado por autoridade competente, que é o órgão jurídico, ou, na palavra douta de Lucia Valle Figueiredo, é o ato derradeiro do iter administrativo que permitirá a cobrança, gozando da presunção juris tantum de certeza e liquidez. (2)
Sacha Calmon, no 6º Congresso Nacional de Administração Fazendária, realizado em Foz do Iguaçu, Paraná, de 19 a 23 de outubro de 1981, avaliza a tese, sobre a importância desse ato que se não confunde com o lançamento e confere ao administrado a garantia plena, e reiterou seu assentimento de que este ato deve ser realizado por advogado público, no órgão jurídico da Fazenda. (3)
Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente (cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente (se a obrigação foi constituída legalmente).
A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza,.
Na Itália, Allorio, ensina que este ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário. Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo - o boleto. No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito.
A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz. (4)
Lucia Valle Figueiredo, citando Sandulli, afirma que "a inscrição da dívida é a fase integrativa da eficácia do procedimento administrativo do lançamento." (5) Não é outro o pensar da jurisprudência. Entretanto, entendendo que se trata de um ato supérfluo, citem-se Carlos da Rocha Guimarães, Carlos Costa e Silva. O projeto de Rubens Gomes de Sousa também desconsiderava esse ato.
O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação.
Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional, pelos Procuradores da Fazenda Nacional. (6) Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público.
Os Procuradores exercem atos próprios das atividades inerentes ao Estado. (7)
A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria - Geral do Estado a função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual. (8)
No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa (créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades) compete à Procuradoria - Geral. (9)
As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com o § 3º do artigo 71 da Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política.
Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estaduais e municipais carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo. (10)
A inscrição, como dívida ativa, cria o título, mas essas decisões já se constituem em título, por que assim quer a Carta Política, prescindindo então daquele ato.
No entanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da dívida ativa (11).
A LEF erige em dívida ativa aquela definida pela Lei 4320/64 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CPC (artigo 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decisões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF. (12) Essa lição colide frontalmente com a Constituição.
Eis que as decisões dos Tribunais ou Conselhos de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão, de conformidade com a Constituição (arts.71, § 3º, 75, 25, 29 e 32), eficácia de título executivo, prescindindo, pois, de inscrição, como dívida ativa, e a sua execução far-se-á, de conformidade com a Lei de Execução Fiscal – Lei 6830/80 (artigo 1º, caput).
O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva, no artigo 1º da LEF, regendo esta a execução judicial para a cobrança da dívida ativa Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil..
A execução fiscal ou a ação de execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que tem o seu próprio direito.
A expressão genérica, Fazenda Pública, compreende as diversas entidades estatais, apresentadas num dos seus aspectos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo tal denominação ser qualificada quanto a sua natureza e abrange as autarquias, segundo a melhor doutrina e dominante jurisprudência. (13)
A autarquia - pessoa jurídica de direito público - submete-se a regime jurídico especial - o público, sob o feixe de dois princípios fundamentais: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesses públicos. Por ser a longa manus do Estado, goza dos mesmos privilégios da Administração matriz e submete-se ao mesmo controle.
Não importa a espécie de autarquia, (14) nem a qualidade da receita, pois a lei não faz distinção e, onde a lei não distingue, não cabe ao exegeta fazê-lo. Esta é também a opinião de Silva Pacheco, ao ditar que: "Toda autarquia, seja ela qual for, pode, munindo-se da certidão de sua dívida ativa devidamente inscrita, que lhe serve de título executivo, cobrá-la, judicialmente, mediante execução fiscal." (15)
O DNER, autarquia administrativa, vinculada ao Ministério dos Transportes, reorganizada pelo Decreto-lei 512, de 21 de março de 1969, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba-lhe impor e cobrar. (16)
Também o INSS, autarquia federal, inscreve e cobra sua própria dívida ativa.
O IBAMA (17), autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, compete-lhe impor e cobrar.
A Lei 8005, de 22.3.90, que se originou da MP 136, de 1990, no artigo 1o., estipula a competência do IBAMA, para cobrar administrativamente, inscrever como dívida ativa, e executar, judicialmente, as taxas e contribuições que lhe são devidas e as penalidades pecuniárias que impuser, no exercício de sua atividade.
A inscrição deve ser feita, pelo órgão jurídico competente - a Procuradoria, por meio do Procurador, que mandará inscrever ou não o crédito como dívida ativa (18).
Data máxima vênia, a jurisprudência que nega à autarquia - banco de crédito - poder cobrar seu crédito, inclusive o derivado de contrato de mútuo, através da execução fiscal, contraria frontalmente a lei. (19)
Pode ocorrer que, por lei, uma autarquia perceba recursos que lhe são próprios e os que constituem receita de entidade que a criou.
A receita própria, não arrecadada amigavelmente, deverá ser inscrita e cobrada, pelo órgão jurídico competente da autarquia, e a receita, que, por lei, tenha destinação diversa, isto é, deva ser canalizada para a entidade estatal à qual está vinculada ou determina a lei, será inscrita e cobrada por esta última, eis que a autarquia hospeda receita que lhe é própria e a que lhe é estranha.
Destarte, as multas e os recursos, que se não encaixam como receita da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas por lei constituem-se em receita da autarquia, por esta deverá ser inscrita e cobrada. (20)
Não podem cobrar sua dívida, via execução fiscal, nenhum outro ente, que não os expressamente descritos no já citado art. 1º., nem mesmo a agência financeira, se esta for empresa pública ou de economia mista, segundo a melhor doutrina e jurisprudência torrencial e pacífica. (21)
O artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998, de duvidosa constitucionalidade, alterou profundamente a natureza das entidades de fiscalização profissional. Esse diploma legislativo dispõe que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidas em caráter privado por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa. (22)
As decisões do Plenário do conselho federal das respectivas profissões regulamentadas disciplinarão sua estrutura e funcionamento. Esses conselhos passaram a ser dotados de personalidade jurídica de direito privado e não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo hierárquico ou funcional.
Assim, por força desse diploma, não tendo mais essas entidades natureza autárquica – pública, a cobrança de sua dívida (inclusive as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias), far-se-á, via execução processual comum e não mais, segundo a Lei 6830, de 1980, porque o artigo 1º é incisivo, quanto às entidades que podem cobrar sua dívida, valendo-se da dela. E o § 1º do artigo 2º também é categórico, em relação às entidades que podem cobrar sua dívida ativa, com os privilégios dessa lei. A certidão relativa a esses créditos constitui título executivo extrajudicial e enquadra-se nos moldes fixados pelo artigo 585, inciso VII, do CPC.
Outro reflexo de significativa importância, produzida por essa lei, refere-se à não submissão dessas entidades, a partir de agora, à Lei de Licitações e Contratos, porquanto o parágrafo único do artigo 1º da Lei 8666/93 é taxativo quanto a sua abrangência. A essa lei, subordinam-se tão só os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas publicas, as sociedades de economia mista e demais controladas direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e o artigo 116 manda se apliquem suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Não obstante, com relação às empresas públicas, às sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços, a Emenda Constitucional nº 19, de 5 de junho de 1998, determina que lei própria estabelecerá seu estatuto jurídico, notadamente, no que diz respeito à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, com observância dos princípios da administração pública (23). Enquanto não for editada a lei, deverão seguir seus regulamentos e as normas gerais de licitações e contratos. Não estão imunes, porém, à prestação de contas, na forma do artigo 70 da Constituição (24).
Destarte, as entidades de fiscalização de profissões regulamentadas reger-se-ão por seus regimentos e estatutos, inclusive quanto às licitações, devendo adaptá-los, imediatamente, sem embargo de, por constituírem serviços públicos, gozarem de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços (25). Por semelhança, não é demais citar memorável decisão do Tribunal de Contas da União, relatada pelo ínclito Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, corroborando a decisão plenária 907/97, de 11-12-97, ao concluir que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos estabelecidos, na Lei 8666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório. (26)
O art. 58 da Lei 9649/98, de qualquer modo, não se aplica à Ordem dos Advogados do Brasil, em vista de suas reconhecidas peculiaridades, consoante atesta o luminoso parecer do então Consultor – Geral da República, Luiz Rafael Mayer, sentenciando que “lei nova, sem remissão expressa à OAB, não terá por conseqüência revogar a norma singular da Lei 4215-63 (atualmente, artigo 44 da Lei 8906/94), que exclui a entidade dos advogados da incidência da disciplina das autarquias, estas ou aquelas. Inocorrente a incompatibilidade entre uma e outra, ter-se-á a prevalência do preceito, em vigor...", declarando insubsistente decreto que visava vincular a OAB ao Ministério do Trabalho e sujeitá-la à supervisão ministerial, prevista no DL 968/69, c/c os artigos 200/67. (27)
O § 9º da citada Lei 9649, outrossim, expressamente exclui de sua incidência a Ordem dos Advogados, ou seja, seu comando é categórico, quando determina a não aplicação do artigo 58 à entidade de que trata a lei 8906/94. Isto porque a OAB, ex vi de norma constitucional, possui ainda funções constitucionais próprias, além da fiscalização profissional, com participação nos procedimentos de ingresso na Magistratura, no controle da constitucionalidade de leis, na defesa da Constituição e da ordem jurídica. (28) A jurisprudência, em uníssono, vem perfilhando esse entendimento, ao proclamar que a OAB é uma autarquia profissional especial com perfil de serviço público de natureza indireta. (29)
Rememorem-se, pois, as características especialíssimas que a Constituição e o Estatuto da Advocacia lhe conferem, com o reconhecimento expresso da Lei 9649/98.
Assim, sua dívida ativa será inscrita por seu órgão jurídico e cobrada, com fundamento na Lei 6830/80.
Os Territórios Federais foram banidos da lei de execução fiscal, visto que não possuem fazenda própria, integrando seus créditos e débitos na Fazenda Nacional, o que não ocorria, sob o regime jurídico da legislação revogada ou derrogada. A Constituição anterior distinguia o Território com o privilégio de constituir com a União, os Estados e o Distrito Federal a República Federativa do Brasil.
Atualmente, o Território não mais faz parte da Federação e, portanto, não é pessoa política. É parte da União, sem autonomia política. (30)
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6. NOTAS
Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4ª edição, 1995, p. 10.
Cf. Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, São Paulo, setembro 1998.
Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, pp. 753 e segs., e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Thetonio Negrão, Saraiva, 26ª edição, 1995, p. 884.
Sobre o tema, consulte-se, de Lúcia de Figueiredo, a inscrição da dívida ativa, na Revista cit.
Cf. A inscrição da dívida como ato de controle do lançamento, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, de setembro de 1998, p. 85.
Cf. § 4º do artigo 2º da LEF.
Cf. Parecer L – 090, Processo 027/75 – P. R. 5122/75, in Pareceres da CGR, volume 86, que, apesar do tempo decorrido, não perdeu atualidade.
Cf. artigo 99 da Constituição de 5 de outubro de 1989.
Cf. artigo 12 do Decreto Anexo II - Estrutura Regimental - ao Decreto 1911, de 21 de maio de 1996.
Cf., neste sentido, o § 5º do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal; § 3º do artigo 40 da Carta Estadual do Amazonas, de 5 de outubro de 1989.
Cf. Tomada de Contas Especial, Brasília Jurídica, 1ª edição, 1996, p.379.
Cf. Lei de Execução Fiscal, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 34.
Cf. de, José Alonso Beltrane et alia, O Procedimento da Dívida da Fazenda Pública . RT, 1981, p. 14. Neste sentido, Levenhagen e Silva Pacheco (Coment. cit., p. 36).
A jurisprudência também se tem manifestado, no sentido de a autarquia estar compreendida ma Fazenda Pública, in Sujeito Ativo cit.
Cf. Comentários cit., pp. 16 e 22.
Cf. art. 4º do cit. DL.
Cf. Lei 7735, de 22.2.89, que adotou a MP 34, de 23.1.89,
Cf. nossa Execução Fiscal, Editora ESAF, 1984.
Cf. Theotonio Negrão, in op. cit., p.881. Em sentido contrário, Acórdão do STF, relator Ministro Célio Borja, DJU, 28.4.89, p.6299. Consulte-se A empresa Pública..., in RTJE 72/19 e RT 642/72.
Sobre o assunto, consultem-se Sujeito Ativo da Execução Fiscal e As agências Financeiras e a execução fiscal, in REPRO CIT. 41/76 e 44, respectivamente. Idem, nosso Parecer LXV, publicado em Pareceres da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, 1981, ano CXXXII, Tomo I, Brasília, 1986.pp.404 a 421. Idem, Inscrição da Dívida Ativa da Autarquia, Multas etc., in DOU DE 7.8.81, P. 14954, e em Pareceres cit., PGFN, P. 424 e segs.
Neste sentido, Silva Pacheco, in op. cit. .Em sentido contrário, acórdão do TFR relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, in Theotonio cit., p. 883. Cf. nosso Agência Financeira cit. Cf., também Milton Flaks, in Com. à Lei da Execução Fiscal, Forense, 19881. Cf. também, de Humberto Theodoro, Lei de Execução Fiscal, 3ª edição, Saraiva, p. 134.
Cf. artigo 58. Essa lei é furto da adoção das medidas provisórias que a antecederam. Vide artigo 64 da Lei 9649, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
Cf. artigo 22 da EC cit.
Cf. artigo 12 da EC cit.
Cf. § 6º do artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998.
Cf. Decisão Plenária 461/98,, no Processo TC 001.620/98-3, Ata 28/98, publicada no DOU, de 7-8-98, Seção I, páginas 10.
Cf. Parecer L 069 aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, de 14 de fevereiro de 1978, p. 2178.
Neste sentido, consulte-se a preciosa petição inicial do douto advogado Marcelo Mello Martins contra ato do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS, com despacho favorável do juiz federal da 14ª Vara Federal do DF, em 29.8.98.
Cf. CC 21255/ES, Relator Ministro José Delgado, DJ 3..8.98, p. 1105. Neste sentido, HC 0001004, DJ 10.11.93, p. 21337, Rel. Ministro José Cândido de Carvalho Filho; REO 0501928, DJ 21.9.90, Rel. Juiz José Delgado, TRF 5ª; AC 0208288, DJ 26.10.93, Rel. Juiz Alberto Nogueira, TRF 2ª.
Cf. Celso Bastos, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª edição, 1989, pp. 281 a 283.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Dívida ativa da Fazenda Pública. Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda.
YOSHIAKI ICHIARA. Direito Tributário, 3ª Edição, Atlas.
7. BIBLIOGRAFIA.
Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4ª edição, 1995, p. 10.
Cf. Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, São Paulo, setembro 1998.
Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, pp. 753 e segs., e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Thetonio Negrão, Saraiva, 26ª edição, 1995, p. 884.
Sobre o tema, consulte-se, de Lúcia de Figueiredo, a inscrição da dívida ativa, na Revista cit.
Cf. A inscrição da dívida como ato de controle do lançamento, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, de setembro de 1998, p. 85.
Cf. § 4º do artigo 2º da LEF.
Cf. Parecer L – 090, Processo 027/75 – P. R. 5122/75, in Pareceres da CGR, volume 86, que, apesar do tempo decorrido, não perdeu atualidade.
Cf. artigo 99 da Constituição de 5 de outubro de 1989.
Cf. artigo 12 do Decreto Anexo II - Estrutura Regimental - ao Decreto 1911, de 21 de maio de 1996.
Cf., neste sentido, o § 5º do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal; § 3º do artigo 40 da Carta Estadual do Amazonas, de 5 de outubro de 1989.
Cf. Tomada de Contas Especial, Brasília Jurídica, 1ª edição, 1996, p.379.
Cf. Lei de Execução Fiscal, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 34.
Cf. de, José Alonso Beltrane et alia, O Procedimento da Dívida da Fazenda Pública . RT, 1981, p. 14. Neste sentido, Levenhagen e Silva Pacheco (Coment. cit., p. 36).
A jurisprudência também se tem manifestado, no sentido de a autarquia estar compreendida ma Fazenda Pública, in Sujeito Ativo cit.
Cf. Comentários cit., pp. 16 e 22.
Cf. art. 4º do cit. DL.
Cf. Lei 7735, de 22.2.89, que adotou a MP 34, de 23.1.89,
Cf. nossa Execução Fiscal, Editora ESAF, 1984.
Cf. . Theotonio Negrão, in op. cit., p.881. Em sentido contrário, Acórdão do STF, relator Ministro Célio Borja, DJU, 28.4.89, p.6299. Consulte-se A empresa Pública..., in RTJE 72/19 e RT 642/72.
Sobre o assunto, consultem-se Sujeito Ativo da Execução Fiscal e As agências Financeiras e a execução fiscal, in REPRO CIT. 41/76 e 44, respectivamente. Idem, nosso Parecer LXV, publicado em Pareceres da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, 1981, ano CXXXII, Tomo I, Brasília, 1986.pp.404 a 421. Idem, Inscrição da Dívida Ativa da Autarquia, Multas etc., in DOU DE 7.8.81, P. 14954, e em Pareceres cit., PGFN, P. 424 e segs.
Neste sentido, Silva Pacheco, in op. cit. .Em sentido contrário, acórdão do TFR relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, in Theotonio cit., p. 883. Cf. nosso Agência Financeira cit. Cf., também Milton Flaks, in Com. à Lei da Execução Fiscal, Forense, 19881. Cf. também, de Humberto Theodoro, Lei de Execução Fiscal, 3ª edição, Saraiva, p. 134.
Cf. artigo 58. Essa lei é furto da adoção das medidas provisórias que a antecederam. Vide artigo 64 da Lei 9649, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
Cf. artigo 22 da EC cit.
Cf. artigo 12 da EC cit.
Cf. § 6º do artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998.
Cf. Decisão Plenária 461/98,, no Processo TC 001.620/98-3, Ata 28/98, publicada no DOU, de 7-8-98, Seção I, páginas 10.
Cf. Parecer L 069 aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, de 14 de fevereiro de 1978, p. 2178.
Neste sentido, consulte-se a preciosa petição inicial do douto advogado Marcelo Mello Martins contra ato do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS, com despacho favorável do juiz federal da 14ª Vara Federal do DF, em 29.8.98.
Cf. CC 21255/ES, Relator Ministro José Delgado, DJ 3..8.98, p. 1105. Neste sentido, HC 0001004, DJ 10.11.93, p. 21337, Rel. Ministro José Cândido de Carvalho Filho; REO 0501928, DJ 21.9.90, Rel. Juiz José Delgado, TRF 5ª; AC 0208288, DJ 26.10.93, Rel. Juiz Alberto Nogueira, TRF 2ª.
Cf. Celso Bastos, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª edição, 1989, pp. 281 a 283.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Dívida ativa da Fazenda Pública. Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda.
YOSHIAKI ICHIARA. Direito Tributário 3ª Edição, Atlas.
Curso de Direito Financeiro e Tributário, Ricardo Lobo Torres, 9ª Edição, Editora Renovar.
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