Antecipação de Tutela e a Antecipação Cautelar

Antecipação de Tutela e a Antecipação Cautelar

A antecipação de tutela prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil, surgida com a inovação trazida pela Lei 8.952/94, dita que a parte tem direito à antecipação parcial ou total da tutela pretendida no período inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença o juiz da verossimilhança da alegação e haja receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Com efeito, presentes os requisitos legais, “data vênia”, não é uma faculdade do juiz conceder ou não a tutela, mas um dever.1       Destarte, os requisitos para a concessão da tutela antecipada são os seguintes: a) verossimilhança das alegações; b) que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado; e/ou c) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.        Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável, eqüivalendo, em última análise, a verossimilhança da alegação, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar.      Assim pode-se ter como verossímil o receio de dano grave que decorra de fato objetivamente demonstrável e não de simples receio subjetivo da parte. O mesmo critério de verossimilhança aplica-se à aferição do abuso do direito de defesa.3       O artigo 273 exige para a concessão da tutela antecipada que haja prova inequívoca suficiente para que o juiz “se convença da verossimilhança da alegação”. Todavia, a “expressa prova inequívoca” não pode ser interpretada dissociada do contexto normativo em que está inserida, a ponto de ser considerada aquela absoluta, extreme de qualquer dúvida, frustrando-se o próprio instituto.4       Nota-se portanto que a tutela antecipada funda-se no princípio da probabilidade. Presente a verossimilhança das alegações do autor, no sentido de que o que está sendo aduzido pode ser verdadeiro, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve o magistrado concedê-la. O pressuposto da “existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” não é idêntico ao exigido no processo cautelar, como bem salientou J.J. Calmos de Passos5, resultado prático equivalente ao do adimplemento previsto no artigo 461 do CPC (As ações do artigo 461 do CPC, contêm simultaneamente conhecimento e execução. Com efeito, tem-se com a expressão ‘resultado prático equivalente ao adimplemento’, sinal evidente de que a futura sentença de procedência terá, necessariamente, efeito antecipado, posto que o juiz não poderá tê-lo tirado do nada. Satisfação, tanto quanto possível, do direito como se ele tivesse sendo cumprido voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o caráter instrumental do processo, estruturando-se em esquemas rígidos e estereotipados, liberando-a para adequar-se, instrumentalmente, ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado, visando o exato resultado jurídico perseguido, se procedente o pedido, como bem diz o texto processual).       Na tutela antecipada o risco de dano não exsurge de ato praticado ou que possa vir a ser praticado pela outra parte, mas da própria situação do postulante que não pode aguardar até o julgamento do processo, sem risco de suportar com sérios prejuízos. Na brilhante lição de Luiz Guilherme Marioni:       “A técnica antecipatória visa apenas distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas, também a omissão, como bem define a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares”.6       Constitui-se também em requisito para a concessão da tutela antecipada a ausência de perigo de irreversibilidade do provimento concedido. Como bem destacou Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery.7        As situações abrangidas na expressão obrigações de fazer ou não fazer do artigo 461 do CPC, são as compreendidas nas obrigações stricto sensu, do direito das obrigações, quanto genericamente os deveres, aí compreendidos tanto aqueles nascidos do direito privado quanto os deveres sociais e os que nascem no campo do direito público.8 ________________________________________ Notas de rodapé convertidas em notas de fim 1 Neste sentido é a percuciente observação feita por Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery ao comentar o artigo 723 do CPC, “in verbis”: “Embora a expressão “poderá”, constante do CPC 273 “caput”, possa indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto não sendo concedê-la ou negá-la pura e simplesmente. Para isto tem o juiz o livre convencimento motivado (CPC 131): a) convencendo-se da presença dos requisitos legais, deve o juiz conceder a antecipação da tutela; b) caso as provas não o convençam dessa circunstância, deve negar a medida. O que o sistema não admite é o fato de o juiz, convencendo-se que é necessária a medida e do preenchimento dos pressupostos legais, ainda assim negue-a” (Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed. P. 691). 2 Leciona Humberto Theodoro Júnior que: “Verossimilhança, em esforço propedêutico, que se enquadre com o espírito do legislador, é a aparência de verdade, o razoável alcançando, em interpretação “lato sensu”, o próprio “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”. 3 E como prova inequívoca do direito dos requerentes, deve-se Ter aquela que lhes asseguraria sentença de mérito favorável, caso tivesse a causa de ser julgada no momento da apreciação do pedido de medida liminar autorizada pelo novo art. 273 (Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense, 1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125). 4 Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco afirma que: “A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a que descreve o autor” ( A Reforma do Código de processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 143). 5 “Disciplinando o processo cautelar, art. 798 do Código de Processo Civil, fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações. Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu, ou vai proferir, em condições normais sem aptidão para constituir-se título de legitimador de execução provisória do julgado. Por isso mesmo a cautelar exige que exista ato da parte e dele derive o risco de dano, ao passo que na antecipação isto é de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir” (Inovações no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, páginas 17/18.) 6 (A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo Bonijuris, nº 34, de 10 de dezembro 1995, p. 2910-2914). 7 “A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as ocorrências do fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida” (Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. RT, p. 694). 8 (obrigação de fazer - direitos fundamentais dos litigantes, que servem como base à concessão das tutelas urgentes, o direito fundamental à efetividade do processo, sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição, pressupostos comuns que já existem neste feito, quais sejam: a prova inequívoca e a verossimilhança. Com isso, observando os direitos fundamentais, e os fatos, examinados com base na prova já carreada, são tidos como fatos certos, e a matéria fática – aplicando o artigo 461 do CPC). ________________________________________ Fonte: Cedido pelo autor via online. Richard Manso. Ao fazer referência a esta obra, utilize o seguinte formato: (de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002). MANSO, Richard Wagner Medeiros Cavalcanti. Da antecipação de tutela. Jus Vigilantibus. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais (Jurista).

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO PROCESSUAL

UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO

Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales

 Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso

 

OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO PROCESSUAL

 

 

Argentina - Buenos Aires

2011

Comisón: TNE

Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso

 

OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO PROCESSUAL

 

Trabalho apresentado à disciplina Derecho Procesal, como exigência parcial do curso de Doctorado em Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad Del Museo Social Argentino.

Orientadora: Professora Doctora Maria Maida.

Comisón: TNE

 
 

Buenos Aires

2010

  

 “Os princípios processuais não são – talvez com a única exceção do princípio do contraditório – de acordo com a sua própria natureza, nem dogmas, tampouco axiomas, senão o resultado de uma experiência acumulada ao longo de muitos anos com diferentes modelos processuais, com a sua aplicação e com a sua finalidade. Esses princípios não devem se converter em um fim em si mesmos, devem, ao contrário, manter confirmadas, sempre renovadas a sua aprovação e a legitimidade de sua própria existência. As instituições tradicionais da justiça e as formas processuais assimiladas do passado são somente condicionalmente adequadas para superar a nova situação de maneira rápida, econômica e satisfatória para aqueles que buscam a justiça”. Os princípios são cristalização de um modo de pensar e agir, fruto de uma cultura e de um tempo.

Hans Walter Fasching, citado por Fernando Noal Dorfmann (1989, p.8).

  

SUMÁRIO

Resumo............................................................................................................04

Abstract…………………………………………………………………….........05

Retrospectiva histórica…………………………………………….........06

os proncípios processuais fundamentais...................................14

SUAS REGULAÇÕES EM PAÍSES QUE SÃO USADOS COMO FONTE DE ESTUDO PELOS ARGENTINOS E BRASILEIROS......................................18

OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL..............................23

conclusão................................................................................................27

notas...........................................................................................................28

referências bibliográficas..............................................................30

 OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO PROCESSUAL

Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso*

RESUMO

                   Ab initio, necessário apresentar algumas considerações gerais acerca do tema, tendo em vista que o direito processual nasceu em razão da necessidade de se regular os procedimentos para a aplicabilidade do direito material e subjetivo, pois os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria para atingir seu fim. Trata-se de proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento ao Direito.

                   É inegável que os princípios processuais não somente servem de orientação as partes para perseguir seu pretenso direito como também, ao juiz, no momento de proferir a sua decisão, constituindo um limite ao seu arbítrio, garantindo que a decisão não está em desacordo com o espírito do ordenamento jurídico postos no sistema jurídico Pátrio, e que suas resoluções não violam a consciência social. São mais do que um elemento da insegurança jurídica, na medida em que contribuem para dotar o ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica e que possam atingir seu fim, que é o de efetivar a jurisdição.

                   Segundo se insere dos vocábulos jurídicos, ensina - se que os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica. E, assim, com o presente trabalho buscaremos apresentar os princípios processuais como meio de efetivação processual, narrando, também, o nascimento do processo em fases da história do mundo, para melhor compreensão de seus fundamentos e aperfeiçoamento.

Palavras-chave: Processo - Princípios Processuais – Efetivação – Meio – Orientação.

Abstract

                   Ab initio, es necesario presentar algunas consideraciones generales sobre el tema, dado que la ley de procedimiento nació por la necesidad de regular los procedimientos para la aplicación del fondo y subjetiva, porque los principios se puede definir como la base, el fundamento el origen, la razón fundamental sobre el que discute cualquier material llegue a su fin. Es más proposiciones abstractas que dan razón o servir como base y fundamento de la ley.

                   Es innegable que los principios de procedimiento que no sólo sirven como orientación para las partes a proseguir su supuesto derecho, así, el juez, al dictar su decisión, lo que constituye un límite a su voluntad, asegurando que la decisión está en contradicción con el espíritu las posiciones jurídicas en el sistema jurídico brasileño, y que sus resoluciones no violan la conciencia social. Hay más de un elemento de incertidumbre, ya que contribuye a proporcionar la seguridad jurídica en su conjunto, tanto para garantizar que las acciones que aumenten la justicia que ven rechazados por la norma de acuerdo positivo, con situaciones tales como permitir que no incluidas en ninguna norma positiva, pero no tienen valor jurídico y que llegan a su fin, que es llevar a cabo la competencia.

                   Segunda caída del vocabulario jurídico, enseña - que los principios son un conjunto de reglas o preceptos que se unen para servir como estándar para todo tipo de acción legal, exponiendo las acciones que deben adoptarse en una operación legal.

Palabras clave: Proceso - Principios de procedimiento - Efectivo - Medio - Orientación.

RETROSPECTIVA HISTÓRICA:

                   no presente estudo, não se faz necessário um aprofundamento histórico do tema, todavia, há de se trazer à baila, a noção do surgimento do direito processual, para, após, apresentarmos seus princípios que são utilizados como meio da efetivação processual. Cabe-nos relatar que o desenvolvimento histórico do Direito Processual demonstra a existência de pelo menos três sistemas de processo distintos: o acusatório, o inquisitivo e o misto, também denominado de formal. Vejamos então, a seguir, uma parte da história, segundo a qual o sistema processual, visualiza que tudo se deu inicialmente para a formalização do processo penal, e somente após, com a aplicabilidade do aperfeiçoamento das normas de procedimento, surgir o sistema puro de direito processual civil e demais ramos do processo.

                   Não é demais dizer, que foi com o surgimento das regras e princípios do processo penal, que se aplicaram de forma analógica, procedimentos processuais civis e outros processuais das mais diversas áreas do direito, tendo sido assim, o processo antigo, uma fonte de nascimento para regrar procedimentos que se diziam presentes na vida humana no início do tudo. Chamo “tudo” como início, por que os fatos geradores dos sistemas de normas processuais nasciam de acordo com os costumes e com as formas de agir não de um povo, mas de seus reis, ditadores em cada época. Daí, a cada dia, aperfeiçoava-se para melhor regrar o procedimento necessário para encontrar a aplicabilidade do direito positivado. Frise-se, que em sendo o mundo, compreendido como um todo, onde vivem pessoas capazes de raciocinar e fazer as suas vontades era e é necessário regramentos que positivados, para se fazerem existir e efetivar ter-se-ia que existir regras de procedimentos para sua concretização. E, como tudo tem um início, foi assim no sistema processual, que para fazer o Estado sempre presente, para aplicar normas nascidas do meio que reinava se fazia as regras do procedimento, e a história assim nos faz acreditar mediante os fatos que são encontrados quando se estuda os sistemas processuais.

1 - Na Grécia

                   Assim como os romanos, entre os atenienses igualmente se faziam distinção entre os crimes públicos e os crimes privados[1]. Todavia, como bem salientou João Mendes Junior, tal distinção era imprópria[2]. Sendo que o que distinguia um e outro, ou seja, cuja nota distintiva residia no interesse público - ordem, tranqüilidade e paz públicas - ou privado na repressão da infração. Assim, caso o crime fosse privado era permitindo, a desistência, bem como, a transação no curso do processo.

                   Aristóteles[3] em seu magistério nos ensinava que, eram oito os tribunais existentes na sua Grécia, com efeito, o que fazia julgamento de agentes devedores; o que chamava para si todas as causas em que a constituição está afeta; aquele que resolve entre os simples particulares e os juízes em caso de contestação de castigos pronunciados; o que cuida de processos com referência a atribuições particulares, que tenham alguma importância, além do mais, o tribunal para estrangeiros e o que recebe as acusações de homicídio. Por sua vez, esclarece o filosofo grego que dentre estes havia um tribunal que conhecia dos crimes públicos; e outro que resolvia somente casos de particulares[4]. Os primeiros prejudicavam a coletividade, e, por isso, sua repressão não podia ficar à mercê do ofendido; quanto aos segundos, a lesão produzida era de somenos importância para o Estado, e, assim, a repressão dependia da exclusiva iniciativa da parte. Porém, em se tratando de jurisdição criminal, eram quatro os tribunais competentes, a saber: a Assembléia do povo, o Areópago, os Efetas[5] e os Heliastas[6].

                   Com efeito, os mais importantes Tribunais atenienses eram os da Assembléia do Povo[7], que se reuniam, exclusivamente, para julgar crimes políticos de grande relevância. Sendo que, nestes o acusado não gozava de nenhuma garantia. Dentre estes, o Areópago, era tido como o mais célebre de todos. E, conforme ensinava Aristóteles[8] este Tribunal era competente para julgar os homicídios premeditados, o homicídio involuntário, o confessado e reconhecido pelo seu autor, com razões que ele considera justificadas. Outrossim, apreciava crimes de incêndios, traição e, enfim, todos aqueles delitos a que se cominava pena capital[9]. O julgamento impressionava, pois, como ensina Fernando da Costa Tourinho Filho este Tribunal se reunia ao cair do sol, e as partes não podiam afastar-se da matéria de fato, e a votação era secreta.

                   Vê-se, que entre os atenienses, o Processo Penal se caracterizava pela participação direta dos cidadãos no exercito da acusação[10] e da jurisdição, bem como, pela oralidade e publicidade dos debates. O mestre Geraldo Prado discorrendo sobre o assunto em seu entusiasmaste Sistema Acusatório deixa registrado que: da Grécia antiga, a ilustração clássica pode ser observada pela forma de expressão da justiça ateniense. Assim, o processo ao tempo dos gregos era eminentemente acusatório com todas as suas especificidades, nesse modelo, os juízes punham-se na posição de espectador, ou seja, de árbitros de uma luta leal entre as partes; afinal, votavam sem deliberar. A decisão era tomada por maioria de votos. Quando havia empate, o acusado era absolvido.

2 - Em Roma

                   Entre os romanos, outrossim, se fazia a distinção entre delicta publica dos delicta privata[11] e, por isso mesmo, havia o Processo Penal Privado e o Processo Penal Público. Fernando da Costa Tourinho Filho[12] lembra-nos que, no primeiro, o Estado assumia o papel de simples árbitro para solucionar o litígio entre as partes. Por isso, limitava-se a examinar as provas apresentadas pelos sujeitos processuais a quem de direito, e posteriormente decidia. Já, no Processo Penal Público, o Estado atuava como sujeito de um poder público de repressão. Registre-se que com o passar dos anos, o Processo Penal Privado foi abandonado quase que totalmente, em contrapartida o Público ganhou cada vez mais força.

                   Não obstante, em Roma[13], de um sistema primitivo de características inquisitórias, o processo penal evoluiu para um modelo acusatório, que nunca perdeu seus traços, mesmo na fase de decadência do Império[14], quando foram introduzidos alguns elementos tipicamente inquisitórios, o que levou Gilson Bonato[15] a afirmar que o sistema misto teve origem nesse direito.

                   Foi sob a égide da monarquia que, Roma conheceu o sistema denominado de cognitio[16], marcado pela possibilidade de apelação do acusado para o povo - sistema da provocatio ad populum -, reunido em comício e, com efeito suspensivo, contra a sentença proferida pelo magistrado, tido como um ulterior procedimento, de segundo grau, designado anquisitio. Em todos, os casos a decisão final sobre o caso em julgamento era do povo, reunida em assembléia, onde o magistrado que havia proferido a sentença apresentava ao povo os elementos colhidos durante a instrução. Salienta Gilson Bonato que, a provocatio acabou evoluindo no sentido acusatório, principalmente com a Lex Valeria, do ano de 509.

                   Posteriormente o sistema evoluiu, criando o julgamento colegiado, denominado quaestiones que, no dizer de Hélio Tornaghi nada mais eram que comissões dos comícios, tribunais semelhantes ao Júri, presididos por um Pretor ou por um quaestor e composto de juízes que prestavam juramento[17]

3 – Germânicos:

                   Quando da invasão de Roma pelos germânicos, estes levaram consigo seus costumes, aparecendo, assim, entre os romanos, um verdadeiro processo misto "formado de elementos germânicos e romanos".

                   Com efeito, particulariza-se o Direito Processual da Antigüidade, de um modo geral consuetudinário, salvo em alguns lugares, como por exemplo, na França, por conta da disciplina subjetiva dos povos e da iniciativa privativa da vítima ou de seus familiares, em busca da reparação do dano causado pelo ofensor, ficando nas mãos dela, vítima, a persecução penal (Sippe)[18]. Cabe salientar como bem o fez Piero Fiorelli[19] que o antigo direito germânico não distinguia entre ilícitos civil e penal, por sua vez, operava-se o que o citado autor designou de assimilação das causas criminais pelos crimes que ofendiam diretamente os particulares às causas cíveis.  Interessante no sistema germânico, é que as principais provas entre os germânicos eram os ordálios, ou juízos de Deus, e o juramento[20]. Todavia, como esclarece Júlio B. J. Maier[21] tal processo peculiarizou-se pelo direito privado de iniciativa da persecução (nemo iudex sine actore), com sessões públicas, orais e contraditórias, presididas por um juiz, o qual dirigiao debate e propunha a sentença, mas não decidia.

                   Penso, que tamanha, foi a influência dos germânicos no direito do restante do continente europeu, inclusive e principalmente a área antes dominada pelo império Romano, chegando a Portugal e Espanha. Porém, os germânicos não ficaram imunes aos novos costumes dominados, destarte, a influencia da cultura e do Direito romano, de sorte, que do seu sistema procedimentalmente acusatório, passaram, lenta mais vigorosamente á recepção e assimilação do Direito Romano-Canônico e a introdução da inquisição.

4 - No Direito Canônico:

                   Ao meu sentir, o Direito Canônico foi o marco para o desenvolvimento de todas as normas, com a regras apresentadas por Deus à Moisés, e a partir do momento que foi instituída as Lei da 12 Tábuas, aparecendo assim, a conquista pela normalização das regras em sentido amplo, conduzindo-se a uma conseqüência de respeitabilidade do que é limite para cada um, e formalizando seus procedimentos (A Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente Duodecim Tabulae, em latim) constituía uma antiga legislação que está na origem do direito romano. Formava o cerne da constituição da República Romana e do mos maiorum (antigas leis não escritas e regras de conduta).).  Com efeito, para mim, o direito canônico foi o mais importente fundamento de surgimento de regras para que a partir dele, tudo fosse realizado tendo-o como base e princípio. Essa é uma posição pessoal deste acadêmico, que possui como fonte de sua vida, a fé em Deus Pai, Deus Filho, e Deus Espírito Santo. É no que acredito. Vejamos o seguinte:

                   A doutrina clássica registra de forma absoluta que a jurisdição eclesiástica aparece, mormente, como instrumento para defender os interesses da Igreja e subtrair os clérigos da jurisdição secular[22]. Ou seja, ao contrário do poder real a jurisdição eclesiástica veio a sobressair, acomodada em um poder centralizado e eficientemente distribuído nos mais diversos territórios[23]. Até o século XII (Segundo Gilson Bonato (Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 80), a Igreja foi a Igreja foi a única instituição a subsistir quando da das invasões bárbaras), o processo era de tipo acusatório: não havia juízo sem acusação. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercer a função jurisdicional a acusação por escrito e oferecer as respectivas provas. Com efeito, a Igreja passa a enxergar no crime não só uma questão de interesse privado, mas, principalmente, um problema de salvação da alma[24], requisitando-se o magistério punitivo como forma de expiação das culpas. Nesse diapasão arrepender-se já não é mais suficiente.

                   Assim, do século XIII em diante, desprezou-se o sistema acusatório, estabelecendo-se o "inquisitivo". Todavia, Inocêncio III[25] houvesse consagrado o princípio de que Tribus modis processi possit: per accusationem, per denuntiationem et per inquisitionem, Fernando da Costa Tourinho Filho esclarece que, o certo é que somente as denúncias anônimas e a inquisição se generalizaram, culminando o processo inquisitivo, per inquisitionem, por tornar-se comum.

                   Em 1229, o concílio de Tolosa aperfeiçoou o sistema de polícia da fé, estruturando grupos mistos (laico-religiosos) que eram encarregados de denunciar os heréticos. Entretanto, foi com a Constituição Excomniamus, editada em 1231, pelo Papa Gregório IX, que o tribunal inquisitorial obteve base jurídica plena, aperfeiçoando-se posteriormente com a atribuição de sua direção a ordens religiosas específicas.

                   A pedra angular no sistema inquisitivo vivido pelo direito canônico foi a chamada "busca da verdade real", ou verdade material.[26]  A prisão durante o processo torna-se a regra, firme na tese de que todo acusado obstaculiza a investigação da verdade[92]. Nenhuma garantia era dada ao acusado. Uma simples denúncia anônima era o suficiente para se iniciar o processo. O Santo Ofício (Tribunal da Inquisição), instituído para reprimir a heresia, o sortilégio etc., era por demais temido. Este sistema denominado inquisitório e, solidificado pela Igreja Católica, acabou sendo difundido e se generalizou na Europa continental durante os séculos XII a XVIII. Segundo Gilson Bonato de uma forma religiosa, o inquisitório acabou passando para uma forma laica, fundamental para a centralização do poder real ocorrido no Estado absolutista (...)[27].

5 – Legislações Laicas – O pós Revolução Francesa[28]:

                   Ressalte-se que o sistema inquisitivo, estabelecido pelos canonistas, pouco a pouco dominava as legislações laicas da Europa continental, convertendo-se em verdadeiro instrumento de dominação política.

                  Na Itália as Bocas della Verita[29], ou seja, as "bocas da verdade" foram o símbolo desta influência, e ainda podem ser vistas em algumas praças de Roma e Veneza, dentre outras cidades.Estas esculturas com formato de leão, com a boca aberta eram destinadas a receber as denúncias secretas dos alcagüetes e digiti duri.

                   Na Espanha, vigorou o Código chamado Libro de las Leyes, mais conhecido com o nome de Las Siete Partidas.

                    Na Alemanha, o sistema inquisitivo foi consagrado e, fins do século XV, por muitas leis, sendo a mais importante a Lei Imperial de 1503, mais conhecida como Constitutio Criminalis Carolina.Sob a égide de tal lei o Tribunal da Santa Punição (Vehmgericht), instituído para perseguir os delitos contra a religião, a paz pública e a honra, procedia aos julgamentos em lugares secretos e não se conhecia a forma do processo, nem o acusador, outrossim, os juízes e até mesmo a sentença.

                   Com a Revolução Francesa (1789-1799), o panorama mudou. Os revolucionários buscaram trazer e adotar o sistema criminal vigente na Inglaterra. Contudo, as suas esperanças não se concretizaram, pois, sob o governo de Napoleão Bonaparte “... se consolidou um modelo processual que, comprometendo as expectativas liberalizantes em favor da tradição do Antigo Regime, ficou conhecido como o processo 'reformado', 'misto' ou 'napoleônico'. Esse sistema efetivou-se historicamente com o Code d'Instruction Criminelle de 1808, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1811.

                   De todo o exposto, verifica-se nitidamente a imprescindibilidade de se almejar sempre a edificação de um Conjunto de princípios, coordenados entre si de maneira a formar um todo científico ou um corpo de doutrina leia-se sistema. E, no curso da História floresceram três sistemas ou tipos de processo: o acusatório, o inquisitivo e o misto.

OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS[30] - OS FUNDAMENTAIS:

                   De tudo o que já exposto, passemos a apresentar os princípios formadores de um processo, quiçá, também, utilizados em todos os procedimentos processuais para a efetivação do processo e sua finalidade.

                   Como principais princípios, assim por mim entendidos, temos os Princípios da Igualdade ou Isonomia das Partes, o do Contraditório, e, o da Ampla Defesa, garantias constantes das Constituições Democráticas.

1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA DAS PARTES

                   O processo é uma luta. Significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direito e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta etc. Como explica Chiavario, essa paridade de armas entre as artes não implica um identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes de um mesmo processo e nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e obrigações. O que conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes. O princípio do contraditório e o da ampla defesa são conseqüências do princípio da igualdade, deste modo, ambos são assegurados a todas as partes. A exigência de defesa técnica é uma revelação da igualdade processual. Não basta conferir às partes o contraditório, este somente é real quando se desenvolve em simétrica paridade.

                   Esta igualdade conferida às partes não é uma igualdade cega como a conferida à Themis, que, por não enxergar, trata a todos “iguais”, sem separar o rico do necessitado, o branco do negro. Não é a mesma igualdade daquela justiça que quer ser justa, mas que por ser cega não pode. Dar armas iguais a cada parte significa reconhecer e respeitar as diferenças de cada uma, e tratá-las assim; como diferentes. Em decorrência disto, permite-se o prazo em dobro para recorrer conferido ao defensor público, justificado em virtude da falta de estrutura que normalmente caracteriza este tipo de serviço. 

2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO 

                   Democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é participação; e esta se opera no processo pela efetivação da garantia do contraditório. Este princípio deve ser visto como manifestação do exercício democrático de um poder. A mais moderna doutrina sobre o processo garante que este não existe sem contraditório, princípio consagrado nas Constituições do Brasil e Argentina, e tais princípios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil e Argentina, é de natureza não-judicial (Visto isso em Aula de Derecho Procesal in Curso de Doutorado com La Professora Maida - Debates).

                   Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar. Segundo a doutrina alemã, este aspecto essencial denomina-se “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, é necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado.

3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

                   Este princípio contém duas regras básicas: possibilidade de se defender e a de recorrer. A primeira compreende a autodefesa e a defesa técnica. Dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Complementa desta forma, as normas no Brasil e na Argentina, que “Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.

                   Defesa ampla é a mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Interessante apresentar a posição da Corte Constitucional Brasileira através da Súmula n. 523 que adiante transcrevo:

BR - Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

                   Com efeito, notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor ou nomeando um, se o acusado não poder constituí-lo.

                   Assim, diante destas posições solidificadas no sistema democrático de direito, podemos concluir que a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesa-técnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita, desde que seja pro reo). Cabe, nesta oportunidade, lembrar que a pesar da teoria do fruto da arvore proibida ser adequada aos sistemas, no processo penal e civil, temos que produzir meios de apresentar a defesa e a verdade dos fatos, a fim de que o sistema processual possa produzir seus efeitos, evitando-se, apenas, produção de provas falsas.

                   A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. Por decorrência deste princípio o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentor durante o interrogatório ou, se preferir, calar-se, como assegura as Constituições do Brasil e da Argentina.

                   De tudo isso, em função da democratização do processo, pode existir conflitos entre as regras e princípios. Destarte, não há como deixar de produzir nesta oportunidade a compreensão necessária para resolver uma pendenga deste porte. Não há como deixar de pensar nesta problemática porque advém do próprio sistema de processo e da necessidade de aplicabilidade de seus princípios ou não, pois isso surge ou pode surgir em um embate processual.

Do conflito entre regras e princípios[31]

                   Quanto ao conflito entre regras e princípios, Juarez Freitas (2004) postulou que os princípios fundamentais diferenciam-se das regras não propriamente por generalidade, mas por qualidade argumentativa superior, de modo que, havendo colisão, deve ser realizada uma interpretação em conformidade com os princípios (dada a "fundamentalidade" dos mesmos), sem que as regras, por supostamente apresentarem fundamentos definitivos, devam preponderar. A primazia da "fundamentalidade" faz com que – seja na colisão de princípios, seja no conflito de regras – um princípio, não uma regra, venha a ser erigido como preponderante. Jamais haverá um conflito de regras que não se resolva à luz de princípios, a despeito de este processo não se fazer translúcido para boa parte dos observadores[32]. Tenho, então, que se aplicam os princípios.

Princípios processuais civis

                   José Cretella Neto postula que, verbis:

A ciência processual procurou estabelecer os princípios fundamentais que dão forma e caracterizam os sistemas de processo, estabelecendo de que forma esses preceitos são consagrados, seus respectivos corolários, a coadunação de tais regras, em um ordenamento jurídico estatal, com outros princípios jurídicos bem como com as necessidades sociais e políticas do Estado em que vigoram.[33]

                   Temos que princípio significa doutrina, teoria, idéia básica, entendimento que deve nortear vários outros, ou mesmo um sistema.
A ciência processual moderna traçou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns são princípios comuns a todos os sistemas processuais; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no âmbito do processo civil e do processo penal, muitas vezes, com feições ambivalentes. Vige no sistema processual penal, por exemplo, a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto no processo penal domina a verdade real. Outros princípios, contudo, têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual.

Princípios do processo civil

                   O processo civil caracteriza-se por uma série de princípios que o conformam e que são assim definidos:

• Princípio de audiência: É um princípio geral que afecta, também, aos demais ramos do direito processual ao direito ao devido processo e que se resume em que ninguém pode ser condenado sem ter sido ouvido e vencido em julgamento. Implica que nenhum cidadão tem que suportar uma sentença sem que previamente tenha tido a oportunidade de alegar em seu defesa todo aquilo que considere oportuno dentro do processo.

• Princípio dispositivo: O processo civil inicia-se a instância de parte, denominada parte actora, o que significa que o objecto do processo é determinado inicialmente pelo demandante, expondo os factos e os fundamentos de direitos em que se baseia e o pronunciamiento ou resolução que solicita do Juiz. Com as alegações que possa fazer o demandado se acaba de concretar o objecto do processo, isto é, aquilo sobre o que discutir-se-á ao longo do julgamento.

                   Quanto à natureza, o direito processual entende-se como uma sucessão concatenada de compartimentos estancos, a fim de ordenar e desenvolver o processo. Para isso, a cada etapa tem uma série de normas de procedimento às que há que se ajustar para que o processo seja válido, isto é, legal e juridicamente válido com força de lei e aplicabilidade de seus princípios. Vejamos então, acerca do processo civil e suas aplicabilidades nos países a que o Brasil e Argentina submetem suas decisões utilizando paradigmas como fonte de pesquisa e fundamentação, notadamente nas decisões das suas Cortes Constitucionais.

SUAS REGULAÇÕES EM PAÍSES QUE SÃO USADOS COMO FONTE DE ESTUDO PELOS ARGENTINOS E BRASILEIROS[34]:

México

Artigo principal: Direito Processual Civil (México)

Em México , o Código Federal de Procedimentos Civis é o corpo normativo que regula esta matéria, no entanto existem outros 31 diferentes códigos que a regulam, mesmos que correspondem à cada uma das entidades federativas que compõem a Federação Mexicana. Cabe assinalar que o primeiro código citado também se povoe aplicar supletoriamente principalmente na matéria mercantil.

Espanha

Direito Processual Civil (Espanha)

Em Espanha , a principal norma legal sobre estas matérias é a Lei de Enjuiciamiento Civil (Lei 1/2000, de 7 de janeiro). Importante não só para este ramo do direito processual, senão para todas, já que é supletoria às demais leis processuais.

Peru

Direito Processual Civil (Peru)

Em Peru , o Processo Civil está enquadrado dentro do Código Processual Civil desde 1,993 o mesmo que tem como principais instituições à ação, a jurisdição, a concorrência, a pretensão processual, a tutela jurisdicional, os meios probatórios, os meios impugnatórios, a postulación do processo, os princípios processuais que orientam o processo civil e as resoluções judiciais entre outras.

Argentina

Direito Processual Civil (Argentina)

Neste país, as províncias-ao ditar a Constituição- não delegaram à Nação a potestade para ditar os códigos processuais, em conseqüência a cada província argentina dita seu próprio Código Processual Civil e Comercial. A grande maioria das províncias basearam seu Código ritual no Código Nação que, a sua vez, tem base no Código Processual da Itália de 1940. Em mudança, o Código Processual Civil e Comercial da província de Santa Fé está baseado em suas anteriores redacções (de caracter hispânicas) e no Código Processual alemão. Na Argentina têm surgido grandes juristas nesta matéria, dentro dos que se encontram Lino Palácio, Augusto M. Morello, J. Ramiro Podetti, Hugo Alsina, Clariá Olmedo, Vélez Mariconde e Enrique M. Falcón.

Chile

Direito Processual Civil (Chile)

Na República de Chile, o procedimento civil está regulado pelo Código de Procedimento Civil, e outras leis especiais, que começou a reger o 1 de março do ano 1903. No ano 1942 sofreu uma importante modificação legal. Este código divide-se em 4 livros: Livro I, sobre Disposições comuns a todo o procedimento; o Livro II sobre Julgamento Ordinário, o Livro III sobre Julgamentos Especiais, e o Livro IV dos Actos Judiciais Não Contenciosos; em 925 artigos. No ano 2006 elaborou-se um Anteprojecto de novo Código Processual Civil, que prentende substituir ao antigo código de procedimento. A grande mudança que propõe este novo código é a Oralidad como elemento fundamental para deixar atrás um sistema profundamente escriturado e com um juiz ausente.

                   Superada a fase informativa deste trabalho, fase de fundamentação, passemos, agora, a apresentar os princípios que têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual:

1 - Princípio da imparcialidade do juiz: A isenção, em relação às partes e aos fatos da causa, é condição indeclinável do órgão da jurisdicional, para o proferimento de um julgamento justo. O juiz deve ser superpartes, colocar-se entre os litigantes e acima deles: é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é, pois, pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. Nesse sentido é que se diz que é órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.

                   Sobre este princípio, tenho que é de forma absoluta a inexistência de sua aplicabilidade pelos juízes, haja vista que o juiz é um ser humano, cheio de emoções e de cargas sociais de seus meios, e jamais, mesmo que queira, ela terá condições de ser totalmente isento em suas decisões.

                   De forma técnica, O juiz subjetivamente capaz é aquele que não tem sua imparcialidade comprometida pelo impedimento ou pela suspeição. A imparcialidade do juiz resulta em garantia de ordem pública. É garantia não só das partes, que terão a lide solucionada com justiça, mas também do próprio Estado, que quer que a lei seja aplicada corretamente, e do próprio juiz, que ficará coberto de qualquer suspeita sobre seus atos (arbítrio ou parcialidade). Para assegurar a imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam garantias; prescrevem-lhe vedações Aos Tribunais de Exceção, cuja vedação é um dos direitos individuais resguardados pela CF, contrapõe-se o juiz natural, que é aquele previsto expressa ou implicitamente na Constituição Federal. É aquele investido de funções jurisdicionais, atributo só conferido aos juízes ou tribunais, mencionados explícita ou implicitamente em norma jurídico - constitucional. Compreenda-se que para isso, é necessário a presença do juiz natural.

O princípio do juiz natural traduz duas conseqüências: a) consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição (impedindo a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanções penais sem processo prévio, como ocorria com o antigo direito inglês); b) impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção, para o julgamento de causas penais ou civis.

                   A garantia do juiz natural desdobra-se em três conceitos: (a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; (b) ninguém pode ser julgado por órgãos constituído após a ocorrência do fato; (c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja.

                   A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial; e a esse direito subjetivo da parte, corresponde o dever do Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas. [A Declaração Universal dos Direitos do Homem, contida na proclamação feita pela Assembléia Geral das Nações Unidas reunidas em Paris em 1948, estabelece: "toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal"].

2 - Princípio da isonomia: "Todos são iguais perante a lei. "A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz. As partes devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. Assim, proclama o procedimento processual civil, por exemplo, que compete ao juiz "assegurar às partes igualdade de tratamento"; determinando a nomeação de curador especial ao incapaz que não o tenha (que cujos interesses colidam com os do representante) e ao réu preso, ou citado por edital ou com hora certa. No processo penal, ao réu revel ao pobre que não tenha condições de constituir um, é dado defensor dativo. Diversos outros dispositivos consagram o princípio da igualdade.

                   Evidentemente que o conceito criança de igualdade, formal e negativa (todos são iguais perante a lei) não conduz a um tratamento justo, por isso clamou-se pela passagem à igualdade substancial, evoluindo-se para o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, que significa, em suma, tratamento igual ao substancialmente iguais e desigual aos desiguais.

                   No processo penal o princípio da igualdade é atenuado pelo favor rei, postulado básico através do qual o interesse do acusado prevalece no contraste com o direito de punir do Estado. Dentre outras proteções à liberdade do indivíduo, as normas consagram a prevalência do interesse do réu, prevendo a absolvição por insuficiência de provas, a existência de recursos privativos da defesa a revisão criminal somente in favor rei (etc.).

                   No Processo Civil encontram-se prerrogativas protetivas do interesse público, como as concedidas à Fazenda Pública e ao Ministério Público, em razão da natureza do direito que defendem e a organização do Estado. Essas prerrogativas não podem sobrepor-se ao estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio das partes, titulares dos interesses em conflito.

3 - Princípios do contraditório e da ampla defesa: O princípio do contraditório é corolário de uma garantia fundamental de justiça: o princípio da audiência bilateral, que encontra correspondência no velho brocardo romano audiatur et altera pars. Ele está tão intimamente ligado ao exercício do poder jurisdicional, sempre influente na esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente à própria noção de processo.

                   Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e réu. Aquele instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do réu a juízo.

                   O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas, conferindo-lhes direitos e deveres, buscando sempre um tratamento igualitário entre elas, no sentido de possam expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir no convencimento do julgador.

                   Somente através da soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que se diz que as partes, em relação ao juiz, não tem papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores necessários": cada qual dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve.

                   A Carta Política Federal dos Países Democráticos, dentre os quase, o Brasil e a Argentina, prevêem o contraditório e ampla defesa num mesmo dispositivo, determinando expressamente sua observância no processos de qualquer natureza, judicial ou administrativo, e aos acusados em geral: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Como conseqüência desses princípios é necessário que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário, efetivando-se o contraditório e possibilitando a ampla defesa. A ciência dos atos processuais pode ser dada, dependendo da espécie do ato, através da citação, da intimação e da notificação.

                   A legislação Pátria e Alienígena, não trazem a uniformidade na utilização desses vocábulos. Nos Códigos de Processo Civil e Penal, citação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos do processo, contendo também, eventualmente, comando para fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Notificação "notus ficare", "é o conhecimento que se dá a alguém, para praticar ou deixar de praticar algum ato, sob certa cominação". Ainda, segundo a doutrina, a distinção básica entre a notificação e intimação é que aquela tem como causa finais a determinação da autoridade para a prática ou a abstenção de um ato que o notificado deva fazer ou deixar de fazer. Já a intimação consiste na cientificação de um ato já praticado, um despacho ou uma sentença.

                   Mas esses atos de comunicação processual não constituem os únicos meios para o funcionamento do contraditório. Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de haver o pleno exercício do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu que, embora citado em pessoa, fica revel. Para configurá-lo, é suficiente que as partes sejam colocadas em condições de contrariarem; mesmo que não o façam, reputa-se respeitado o princípio pela oportunidade que se lhe ofereceu. Dois, pois, são os elementos que constituem o contraditório: a) a informação; b) a reação (esta, meramente possibilitada nos casos e de direito disponível).

Sendo indisponível o direito, o contraditório precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo-crime, o juiz dar-lhe-á defensor. Defesa razoavelmente técnica. No Processo Civil, ao revel, citado por hora certa e edital, assim como ao réu preso, será dado curador especial.

                   O inquérito é mero procedimento administrativo que visa a colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Não existe acusação, não havendo, portanto, réu, mas simples indiciado e, por isso, também não há defesa. Evidentemente, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser respeitados.

                   Faço, aqui, uma ressalva, no que diz respeito a decretação da revelia, tanto na esfera cível como também na esfera penal, porque esta posição discricionária do juiz, deve ser e é, nos sistemas democráticos de direito, de ordem relativa, porque poderá a parte requerida não ser culpada ou não possuir legitimação para figurar no pólo passivo da lide. Isso em função de que a aplicabilidade da revelia deve estar submetida, apenas, ao que prevê literalmente a lei e as provas dos autos.

OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL:

A - Princípio da ação (processo inquisitivo e acusatório): Princípio da ação, ou princípio da demanda, ou princípio da iniciativa das partes, indica que o Poder Judiciário, órgão incumbido de oferecer a jurisdição, regido por outro princípio (inércia processual), para movimentar-se no sentido de dirimir os conflitos intersubjetivos, depende da provocação do titular da ação, instrumento processual destinado à defesa do direito substancial litigioso.

                   A experiência tem demonstrado que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela. Esse seria o denominado processo inquisitivo, em que o juiz, via de regra, perde sua imparcialidade. Características do processo inquisitório: é secreto; não-contraditório e escrito.

B - O processo acusatório: é o sistema processual penal de partes, em que o acusador e acusado se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade.

                   Ao lado desses dois sistemas ANTERIORMENTE INDICADOS, existe o processo penal misto, em que há somente algumas etapas secretas e não-contraditórias. Exemplo: O CPP francês prevê um procedimento desenvolvido em três fases: a investigação preliminar perante a polícia judiciária, a instrução preparatória e o julgamento. As duas primeiras são secretas e não-contraditórias. O Brasil adota o sistema acusatório. A fase prévia representada pelo inquérito policial constitui procedimento administrativo, sem exercício da jurisdição, sem litigantes e mesmo acusado. Por isso, o fato de não ser contraditório não contraria a exigência constitucional do processo acusatório.

                   O princípio da ação é, pois, adotado, quer na esfera penal, quer na esfera civil. Existem, ainda, exceções à regra da inércia dos órgãos jurisdicionais, como no caso da execução trabalhista, Lei de Falências, e o habeas corpus de ofício.

E, como decorrência do princípio da ação, o juiz – que não pode instaurar o processo – não pode, por conseguinte, tomar providências que superem os limites do pedido.

                   No processo penal, o fenômeno é semelhante, pois os casos em que a qualificação jurídica dada aos fatos é juízo de valor que pertence preponderantemente ao órgão jurisdicional, não se caracteriza julgamento extra ou ultra petita e sim libre dicção do direito. O que vincula o juiz, delimitando o seu poder de decisão, não é o pedido de condenação por uma determinada infração penal, mas a determinação do fato submetido à sua indagação.

C - Princípios da disponibilidade e da indisponibilidade: Denomina-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela disponibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual. Esse poder de dispor das partes é quase que absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa fazer atuar. As limitações a esse pode ocorrer quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado.

                   O inverso acontece no direito penal, em prevalece o princípio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime é sempre considerado uma lesão irreparável ao interesse público e a pena é realmente reclamada, para a restauração da ordem jurídica violada. Exceções à Regra: infrações penais de menor potencial ofensivo. Como conseqüência, nos crimes de ação penal pública a Autoridade Policial é sempre obrigada a proceder às investigações preliminares e o órgão do MP deve necessariamente deduzir a pretensão punitiva (O Arquivamento: risco de mitigação do princípio da obrigatoriedade, em benefício, porém, do princípio da ação. Outra decorrência da indisponibilidade do processo penal é a regra pela qual os órgãos da persecução criminal devem ser estatais.).

D - Princípio da livre investigação e apreciação das provas: O princípio dispositivo – consiste na regra de que o juiz depende da iniciativa das partes quanto a instauração da causa e às provas, assim como às alegações em que se fundamentará a decisão.

                   A doutrina não discrepa do entendimento de que o mais sólido fundamento do princípio dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz. A cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sub judice é que deve caber o primeiro e mais relevante juízo de valor sobre a conveniência ou inconveniência de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Em regra, o juiz deve deixar às partes o ônus de provar o que alegam. Entrementes, em face da concepção publicista do processo, não é mais possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial.

                   Afirmada a autonomia do direito processual em relação ao direito material e enquadrado como ramo do direito público, e verificada a sua finalidade preponderante sócio-política, a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do Estado, em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os do próprio Estado. Assim, paulatinamente, os poderes instrutórios foram aumentando, passando de espectador inerte à posição ativa, cabendo-lhe não só impulsionar o andamento das causa, mas também determinar provas, conhecer de ofício de circunstâncias que até então dependiam de alegações da partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc.

No campo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo cível, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal, no processo penal o juiz deve averiguar o descobrimento da verdade real, como fundamento da sentença.

                   Identidade Física do Juiz: Para que o julgamento não seja feito por um juiz que não acompanhou os fatos nem coligiu as provas, o processo deve ter um mesmo juiz desde seu início até final decisão. Tal princípio é atenuado pela possibilidade de transferência, promoção ou aposentadoria do juiz, diretor do processo.

Este princípio era de tal modo absoluto que, no sistema processual primitivo, mesmo aposentado, transferido ou promovido, continuava vinculado ao processo. No processo Penal, o princípio não é adotado.

E - Princípio da Oficialidade: A repressão ao crime e ao criminoso constitui uma necessidade essencial e função precípua do Estado, de modo que este, em virtude do ordenamento jurídico que tutela os bens sociais públicos, torna-se titular de um poder (poder-dever) de reprimir o transgressor da norma penal. Em tendo a função penal índole eminentemente pública, a pretensão punitiva do Estado deve ser feita por um órgão público que deve iniciar o processo de ofício. Nisto consiste o princípio da oficialidade, isto é, os órgãos incumbidos da persecutio criminis são órgãos do Estado, oficiais, portanto. A Aut. Pol. nas investigações preliminares do fato e respectiva autoria e o Ministério Público na instauração da ação penal.

                   Desse princípio decorrem duas regras importantes: a 1ª é a da "autoridade" - os órgãos incumbidos das investigações e da ação devem ser uma autoridade (autoridade policial e o Ministério Público); a 2ª é a iniciativa de ofício dessas autoridades.

F - Princípio do impulso processual: Uma vez instaurada a relação processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional. Trata-se, sem dúvida, de princípio ligado intimamente ao procedimento (roupagem formal do processo), nessa sede iremos abordá-lo mais profundamente.

G - Princípio da oralidade: Trata-se de princípio indissoluvelmente ligado ao procedimento; quando cuidarmos desse tema, tornaremos ao assunto.

H - Princípio da Livre Convicção (persuasão racional): Este princípio regula a apreciação e a avaliação da provas produzidas pelas partes, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e do julgamento secundum conscientiam.

                   No primeiro (prova legal) atribui aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo significa o oposto: o juiz pode decidir com base na prova, mas também sem provas e até mesmo contra elas. Ex. da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a prova representava uma invocação a Deus. O juiz não julgava, mas apenas ajudava as partes a obter a decisão divina. Já o princípio secundum conscientiam é notado, embora com certa atenuação, pelos Tribunais do Júri.

                   A partir do Sec. XVI, porém, começou a delinear-se o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional que se consolidou, sobretudo nos primados da Revolução Francesa. Essa liberdade de convicção, contudo, sofre temperamento pelo próprio sistema que exige a motivação do ato judicial.

I - Princípio da motivação das decisões[35]: Complementando o princípio do livre convencimento do juiz, surge a necessidade da motivação das decisões judiciárias. É uma garantia das partes, com vista à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma. Só por isso as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação. Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quaisquer do povo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões.

J - Princípio da publicidade: Este princípio constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. O povo é o juiz dos juízes.

L - Princípio da lealdade processual: O processo, por sua índole, em sendo eminentemente dialético, é reprovável que as partes dele se sirvam faltando ao dever de honestidade, boa-fé, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. Já vimos que a finalidade suprema do processo é a eliminação dos conflitos existentes entre as partes, possibilitando a estas respostas às suas pretensões, mas também para a pacificação geral na sociedade e para a atuação do direito, por isso que se exige de seus usuários e atores a dignidade que corresponda aos seus fins. O princípio que impõe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do Ministério Público) denomina-se princípio da lealdade processual.

                   O desrespeito ao dever de lealdade processual constitui-se em ilícito processual (nele compreendendo o dolo e a fraude processual), ao qual correspondem sanções processuais. O CPC tem marcante preocupação na preservação do comportamento ético dos sujeitos do processo. Partes e advogados e serventuários, membros do Ministério Público e o próprio juiz estão sujeitos a sanções pela infração de preceitos éticos e deontológicos, que a lei define minuciosamente.

L. 1 - Princípios da economia e da instrumentalidade das formas: O princípio da economia significa a obtenção do máximo resultado na atuação do direito com o mínimo possível de dispêndio. É a conjugação do binômio: custo-benefício. A aplicação típica desse princípio encontra-se em institutos como a reunião de processos por conexão ou continência, reconvenção, ação declaratória incidente, litisconsórcio etc.

                   Importante corolário da economia processual é o princípio do aproveitamento dos atos processuais, de aplicação geral nos processos civil e penal.

                   Por outro lado, não se pode perder de vista que a perspectiva instrumentalista (instrumento é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina) do processo é por definição teleológica e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos.

M - Princípio do duplo grau de jurisdição: Esse princípio prevê a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou de primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior, garantindo, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior, ou de segundo grau.

                   O referido princípio funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, por isso a necessidade de se permitir a sua reforma em grau de recurso. Adotado pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos. Corrente doutrinária opositora (minoria).

CONCLUSÃO:

                   O direito processual se coloca de maneira inquestionável como parte fundamental do sistema jurídico moderno e, principalmente, do Estado Democrático de Direito. A compreensão do aparato jurisdicional contemporâneo é, em indiscutível medida, impossível de ser realizada sem a ponderação dos valores fundamentais que recobrem a existência do processo civil. Fruto de um movimento multissecular em prol da legalidade, da existência de uma sociedade dotada de valores libertários e, ao mesmo tempo, historicamente pautada por abusos de poder e autocracias das mais diversas ordens, o processo é uma conquista de todos os cidadãos, independentemente de eventuais peculiaridades diversas.

                   Para a dogmática jurídica, o processo é um método de trabalho concernente ao exercício jurisdicional pelo juiz e aos poderes inerentes à ação e à defesa pelos sujeitos envolvidos no conflito de interesses. Este método é definido por princípios processuais e por regras positivadas, dos quais resulta um modelo que é imposto aos litigantes, tendo em vista que, nos casos concretos, as diretrizes precisam estar presentes e serem observadas. Em tese, o processo significa a realidade do fenômeno da experiência do juiz e das partes em relação aos conflitos trazidos concretamente ao Estado-juiz para apreciação, visando à tutela jurisdicional. A consciência da existência dessas acepções esclarece o processo como um sistema de normas constitucionais e legais coordenadas pela ciência do direito, um modelo imposto por princípios e regras e uma realidade fenomenológica. Enquanto instituto fundamental, o processo consubstancia o método a ser observado pelo juiz e pelas partes em cada demanda instaurada a partir das experiências cotidianas. Assim, o processo instaurado precisa espelhar o modelo posto abstratamente visando à justiça e à equidade. O processo é, pois, uma entidade complexa integrada por elementos que a constituem, quais sejam, o procedimento e a relação jurídica processual, a qual representa as situações jurídicas ativas e passivas que conduzem à realização dos atos processuais, utilizando-se de seus princípios, que são fontes de regras para organização da efetivação processual entre os jurisdicionados.

                   Nessa acepção, definimos que: “a entrega da prestação jurisdicional, se torna essencial à configuração do próprio objetivo litigioso” (ASSIS, 2009). Por oportuno, colaciona-se a explicação do autor acerca da matéria: “o puncum saliens do procedimento, e de suas variações rituais, na ciência processual moderna, se cifra à exteriorização da ação matéria”. E prossegue: “à medida que os direitos subjetivos, e suas correspondentes ações, diferem materialmente, os atos do processo se amoldam à fenomenologia do direito” (ASSIS, 2009). Com efeito, para a efetivação dos meios da efetivação processual, é necessário que durante a persecução processual, sejam utilizados seus princípios, como forma de garantir a posição isonômica das partes e a garantia da pessoa humana.

NOTAS:

Princípios, na Ciência do Direito é conceito...

Então nos nossos postulados, temos que:

Antonio Roque Carazza em Curso de Direito Constitucional Tributário (Malheiros, 20ª Edição, Pg, 32) diz;

"Etimologicamente, ... encerra a idéia de começo[...]";

Paulo Cesar Conrado em Introdução à Teoria Geral do Processo Civil (Max Limond, 2º Edição, Pg. 53) diz:

[...] ilumina a compreensão dos setores normativos... caráter de unidade... fator de agregação de normas[...];

Paulo de Barros Carvalho em Sobre os Princípios Constitucionais Tributários ( RDT, Volume 55, Pg. 43) diz:

"[...] são normas jurídicas carregadas de carregadas de fortes conotação axiológica. [...] introduzem valores relevantes para o sistema, influindo

rigorosamente sobre a orientação dos setores da ordem jurídica."

De outro giro linguístico temos: Gasset diz ser um produto cultural, carrega valores, indicativo de fins (thelos) que se pretende alcançar;

Genaro Carrió - (Bueno Aires, Abeledo-Perrot, 1970)  em seu opúsculo sobre - Principios Jurídicos Y Positivismo Jurídico - "De lo expuesto se sigue que no existe la pretendida 'diferencia lógica"

entre las reglas jurídicas y las pautas del tipo de la que expressa que a nadie debe permitirsele beneficiar-se con  su propria transgressón."

que questiona Ronald M. Dworkin - The model of rules (University of Chicago Law Review 14, 1967), quanto a prejudicialidade na

concepção positiva do fenômeno jurídico, pois não deixa ver na prática o papel que desempenha os princípios. E Carrió parte do sistema de Hart (O Conceito de Direito, tradução de Armindo Ribeiro

Mendes, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1961), para demonstrar a compatividade das normas jurdícas e os princípios, visto que Kelsen oferecia menos recurso à sustentação de sua tese.

Carlos Cossio proclamou ter  ido além do sistema kelseniano sem sair dele, pois admite a existência "de princípios" e que não há desencontro com o esquema lógico das normas.

Genaro Carrió - chega aos mesmos resultados.

Carvalho, (Direito Tributário Linguagem e Método - Editora Noeses) entende princípio como signo(semiótica) de variedade conotativa, atuando em 04(quatro) regiões deônticas, expressando o "início",

o "ponto de origem", o "ponto de partida" e a "hipótese-limite", onde se movimentam as meditações filosóficas (ser, não-ser, vir-a-ser, dever-ser),

sendo símbolo linguístico que mais se aproxima desse vocábulo, na ordem das significações , é a "lei".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual II. São Paulo: Malheiros, 2005.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Volume I, São Paulo: Editora Forense, 2009.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1999.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil Volume II. São Paulo: Saraiva, 2008.

SILVA, Ovídio A. Baptista da, Fábio Gomes. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

DI LORENZO, Wambert. Pluralismo, cultura e reconhecimento. Disponível em:   <http://www.maritain.com.br/index2.php?p=productMore&iProduct=78&PHPSESSID=b7cefd2d71da2269ef2052666e2169c5> Acesso em: 12 novembro 2010.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo, Rio de janeiro: Aide, 1992. 

DIDIER JR, Fredie. Direito Processual Civil, volume I, 4ª edição, Salvador: Jus Podium, 2004 

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Volume I, 11ª edição, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel . Teoria Geral do Processo, 24a edição. São Paulo: Editora Malheiros Editores, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. vol 1. São Paulo: Editora RT, 2006.

Genaro Carrió - (Bueno Aires, Abeledo-Perrot, 1970)  em seu opúsculo sobre - Principios Jurídicos Y Positivismo Jurídico.

---

* Aluno do Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais da universidad Del Museo Social Argentino – UMSA, Turma ANAMAGES 7, Módulo II, Derecho Procesal.

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 77.

[2] Para este autor "a legislação ateniense reconhecia duas classes de delitos, impropriamente designados como públicos e privados, cuja nota distintiva residia no interesse público (ordem, tranqüilidade e paz públicas), ou privado na repressão da infração, permitindo-se, no ultimo caso, a desistência e transação durante o processo" (O processo criminal brasileiro, p. 23).

[3] ARISTÓTELES. Política, p. 207- 208.

[4] ARISTÓTELES. Política,p. 207- 208.

[5] Este Tribunal era composto de cinqüenta e um Juízes, dentre os membros do Senado, cuja competência se circunscrevia aos homicídios involuntários e não premeditados in TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

[6] A propósito, sublinha Geraldo Prado (Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 73), que o tribunal do Heliastas, ou Hélion, assim era conhecido porque reunia em praça pública e sob o Sol, era composto de cidadãos, cujas decisões eram consideradas proferidas pelo povo, e sobressaiu-se entre os demais principalmente por força de sua ampla competência (a rigor, de inicio, não julgava os homicídios involuntários ou não premeditados, da competência dos Efetas, e todos os crimes sancionados com pena de morte e os homicídios premeditados e incêndios, da competência do Areópago), pela publicidade de sua atuação porque composto de cidadãos honrados, maiores de trinta e cinco anos, eleitos anualmente por sorteio (de quinhentos a seis mil).

[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

[8] Política, p. 208.

[9] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 78.

[10] Dissertando sobre o histórico dos sistemas processuais, a saber, o acusatório, Gilson Bonato (Devido processo legal e garantias penais, p. 78), ensina que o povo participava no exercício da acusação e como julgador. Conseqüência da soberania popular, a acusação pertencia a todos os cidadãos.

[11] ZAFFAEONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro, p. 188

[12] Processo penal, p. 78.

[13] Em Roma, o mais antigo dos sistemas procedimentais penais conhecidos dessa civilização surgiu com a denominação de cognitio, baseado na inquisitio, in TUCCI, Rogério Lauria. Lineamentos do processo penal, p. 31. No mesmo sentido MANZINI, Vicenzo. Instituzioni di dirito processuale penale, p. 8.

[14] Com efeito, Rogério Lauria Tucci deixa consignado que "É valioso ressaltar que o Direito Penal que se procurava efetivar pela via procedimental, em Roma, a partir dos momentos finais da República, conheceu maior consistência e dividiu-se ordinariamente em três ramos: Direito Penal Privado, que se reportava à lei das XII Tábuas e às leis mais antigas; Direito Penal Público legítimo, fundado nas leis especiais, principalmente Corneliae e Iuliae, regulador das quaestiones, principalmente durante a crise da República e na origem do Principado, pelo qual eram infligidas penas públicas; e Direito Penal Público extraordinário, baseado no ordenamento geral augustiniano, assim como, depois, em senatuconsultos, constituições imperiais e, até, na praxe judicial in TUCCI, Rogério Lauria. Lineamentos do processo penal romano, p. 54-55".

[15] Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 78.

[16] O Processo Penal Público atravessou, em Roma, fases interessantes. No começo da Monarquia não havia nenhuma limitação ao poder de julgar. Bastava a notitia criminis para que o próprio Magistrado se pusesse em campo, a fim de proceder às necessárias investigações. Essa fase preliminar chamava-se inquisitivo. Após as investigações, o Magistrado impunha a pena. Não havia limites ao arbítrio dos Juízes, "y la defensa se ajerce en la medida que el magistrado tiene a bien concerdela" (MARICONDE, Alfredo Vélez. Estudios de derecho procesal penal, p . 25). Era o processo denominado de cognitio como bem TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 79.

[17] TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, p. 68.

[18] BATISTA, Nilo, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro, p. 32, segundo este autor Sippe, era a designação do clã a que a pessoa pertencia.

[19] Acusa e sistema acusatório: direito intermédio, p,332.

[20] La ordenanza processual penal alemanha, p. 24. p. 81.

[21] MAIER, Júlio B. J. La ordenanza processual penal Alemanha, p. 26.

[22] MARICONDE, Vélez. Estudios de derechoprocesal penal, p. 37.

[23] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 80.

[24] ALONSO, Pedro Aragoneses (Instituciones de derecho penal, p. 41), observa que o sistema inquisitório responde "às novas idéias teológicas de ver no delito um pecado. (...)Se o delito é pecado, seu reconhecimento pelo autoré a meta do processo inquisitório; nada se opõe a lograr tal fim, que justifica todos os meios de que se valha o julgador para conseguir a confissão do culpado.

[25] Geraldo Prado (Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 80), deixa consignado que a indisciplina por parte do clero e a corrupção de outra parte confrontam o poder central do Papa, criando, por isso, as condições básicas necessárias para a implantação, por Inocêncio III, em 1215, no IV Concílio de Latrão, do procedimento chamado Inquisitório, complementado, em suas linhas gerais, por Bonifácio VIII, Clemente V e João XXII.

[26] Conforme ensina Nicola Polnsky (La procédure criminalle technique, in Scritti in Onore di Enrico Ferri, p. 376), o processo inquisitório foi historicamente o gerador do princípio de verdade material, pois a teoria formal da prova que limitou o poder discricionário do juiz, no referido processo, não lhe é inerente e foi historicamente estabelecido para servir de contrapeso a esse poder.

[27] A exceção da Inglaterra que mantinha uma tradição acusatória típica in (BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais, p. 84).

[28] MANZINI, Vicenzo. Derecho procesal penal.

[29] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 83. São esculturas com formato de cara de leão, com a boca aberta.

[30] Os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria. Trata-se de proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento ao Direito.

[31] MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. E, MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal.

[32] FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 56.

[33] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal.

[34] Pesquisa obtida em MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino.

[35] MANZINI, Vicenzo, acentua que os poderes do magistrado foram invadindo a esfera das atribuições já reservadas ao acusador privado, a tal extremo que, em determinada época, se reuniam no mesmo órgão do Estado (Magistrado) as funções que hoje competem ao Ministério Público e ao Juiz. Apud in TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 80.