Embargos Declaratórios Contra Decisão de Tribunal que viola as Súmulas ns. 393 e 317 do STJ, e, a Lei NAcional n. 6.830/80.

Embargos Declaratórios Contra Decisão de Tribunal que viola as Súmulas ns. 393 e 317 do STJ, e, a Lei NAcional n. 6.830/80.


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2009.004625 – 4.




Processo n. 2009.004625 – 4.
Embargante: Município de União dos Palmares/AL.
Advogado (a) (s): Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso.
Embargada: REDEMED Administração e Consultoria LTDA.
Advogado (a) (s): Fábio Costa Ferrário de Almeida e
Outros.




MUNICÍPIO DE UNIÃO DOS PALMARES, ALAGOAS, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, inscrito no CNPJ sob n. 12.332.946/0001 – 34, com Sede à Rua Marechal Deodoro da Fonseca, s/n, União dos Palmares/AL, por conduto de sua advogada que esta subscreve, vem a presença de Vossa Excelência oferecer opportuno tempore EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com pedido de efeitos infrigentes contra a decisão de fls. 188 a 191, Acórdão n. 1 – 0976/2010, do Agravo de Instrumento proposto por REDEMED ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA LTDA, Pessoa Jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ sob n. 01.055.020/0001 – 22, com Sede na Rua Barão de Cotegipe, n. 1088, Sala 204, Centro, Feira de Santana/BA, com os fundamentos a seguir expostos:
Insigne Relator, os presentes embargos de declaração servirão para pré questionamento de recursos especial e extraordinário, se for o caso, isso, se não for concedido ao mesmo os efeitos modificativos.
Primeiro, Excelência, na decisão embargada encontramos, data vênia, omissão quanto as matérias de fato constantes dos autos, tendo em vista que a decisão agravada pela empresa recorrida, demonstra de forma evidente, a aplicabilidade da Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, haja vista que o meio utilizado pela recorrida de fls. 16 a 23, não foi o escorreito para defesa na execução fiscal. Assim, dentre outros fatores legais que fizeram com que o juízo a quo indeferisse a exceção de pré – executividade da empresa recorrida, este, o da impossibilidade de através de oposição de pré – executividade, pudesse a executada suprimir o que dispõe a Lei Nacional n. 6.830/80 que determina ser os embargos à execução, após a segurança do juízo, ser o meio adequado e legal para defesa em ação de execução fiscal pelo executado.
STJ - Súmula n. 393 - Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória
STJ Súmula nº 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009
Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Referências:

- Art. 543-C, Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça - Recursos - Processo de Conhecimento - Código de Processo Civil - CPC - L-005.869-1973

- Art. 2º, § 1º, R-000.008-2008/STJ

A bem da verdade vê-se dos autos, que as matérias argüidas pela recorrida, possuem a necessidade de dilação probatória, o que é vedado por lei e com base nas decisões dos tribunais de superposição, impossível a via eleita, o da exceção de pré – executividade, como meio de defesa para combater a execução fiscal. Ademais, cabia a executada, REDEMED Administração e Consultoria Ltda, ter juntado a sua exceção de pré – executividade, cópias do procedimento administrativo fiscal a fim de que pudesse provar o que alega em sua defesa, não o fazendo e nem sequer requerendo em juízo este meio de prova, causando a incidência da preclusão consumativa e decadência. Destarte, a decisão recorrida está contrária ao que dispõe o artigo 557 do CPC. Vejamos:
Artigo 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior
Também, não é demais dizer, que do acórdão recorrido (fls. 188 a 191), Acórdão n. 1.0976/2010, não se vê qualquer que seja a decisão acerca dos fatos e fundamentos produzidos pela Fazenda Pública Municipal Recorrente em sua peça de fls. 152 a 185 (Contra- Razões aos Embargos Declaratórios da Recorrida), limitando-se, apenas, no julgado, a se mencionar que (...) “Nas contra Razões, o Município de União dos Palmares reitera as argumentações trazidas na resposta ao agravo de instrumento, alega a irregularidade de representação dos patronos da embargante”.
No caso em espécie, o recorrente não se limita a apresentar, apenas, a argüição da irregularidade de representação dos advogados da empresa recorrida, mas, também, as demais questões de nulidade processual, não mencionadas no acórdão rechaçado.
Verifica-se a ausência dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos para o recurso oposto pela empresa REDEMED causa a existência do erro de fato e material presentes no julgado, encontrando-os justamente no resultado vertente do acórdão recorrido, ter acolhido as pretensões do embargante, que de forma contrária e confusa em suas manifestações carentes de provas, sempre deixa de forma clara a existência da incidência in casu, dos dispositivos da Lei Nacional n. 4.320/1964, § 2º, do artigo 39, recepcionada pela atual Carta Política Federal, inclusive por força do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Erro Material e de Fato, necessários para os embargos declaratórios, existem sim, porém, estão patentes e presentes para justamente não se tomar conhecimento e nem dar provimento aos pleitos da recorrida para negar seguimento ao agravo de instrumento da empresa embargada, por falha na representação judicial, não corrigida até a presente data, causando a incidência da preclusão e decadência, isso em razão de que não existe a cadeia completa de intrumentabilidade da procuração de fls. 12 e substabelecimentos de fls. 13/14, porque no caso dos autos, trata-se de recurso de agravo de instrumento e hoje, de embargos declararatórios, e que necessariamente, se faz necessário que a recorrida venha a provar que existe legitimação de quem está outorgando poderes para advogados procurarem em juízo, possui realmente a legitimação para tanto. E esse erro, é rechaçado pela legislação processual e até civil, no que diz respeito à representação de advogado em juízo ou fora dele (acerca deste fato e erro material do agravante e aqui embargada, já foi mencionado, provado e fundamentado anteriormente, todavia não existente do julgamento recorrido, essa argüição). Com efeito, não há como manter o julgamento recorrido da forma como está posto, devendo ser empreendido os efeitos modificativos para manter o status quo ante da Fazenda Pública Municipal, porque a petição inicial do agravo de instrumento da Empresa REDEMED, os Embargos de Declaração que por ela foram opostos, estão subscritos por advogados que não possuem legitimação para atuar em juízo.
Excelência, data máxima vênia, a municipalidade entende que a recorrida vem repetindo em sue recursos, os mesmos fatos constantes da petição inicial de agravo de instrumento, fundamentos e motivações constantes da petição inicial da mesma. Assim, destarte, é de se manter o ataque as mesmas linhas de pensamentos apresentados pelos advogados que subscrevem as peças em nome da Empresa REDEMED que administra Cartões de Créditos em Alagoas, e, por tais razões, passamos a apresentar as seguintes assertivas, inclusive como pontos para futura Resp e Exp se for o caso dos autos futuramente, inexistindo ofensa aos ditames do CPC.
Volta a recorrida, a discutir questões preclusas, e, o acórdão recorrido, vem em seu corpo, apresentar nascimento de questões que não foram discutidas em tempo oportuno pela recorrida, e nem sequer provado pela recorrida inclusive. Ou seja, como é vedado expressamente pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula n. 393, a utilização da exceção de pré – executividade para matérias que não sejam reconhecidas pelo juízo de pano, e, TAMBÉM, porque a recorrida não trouxe aos autos as provas do alegado, e, INCLUSIVE, existindo a ofensa ao que dispõe a Lei Nacional n. 6.830/1980, artigo 16, e artigo 736 do CPC, impossível se dá provimento ao recurso da recorrida. Eis então, a contradição do acórdão recorrido com as previsões das normas anteriormente citadas como fundamento para deferir os pleitos do recorrente, a municipalidade. Destarte, passamos a aduzir o seguinte:
- DA INEXISTENCIA DE REGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DOS ADVOGADOS DA EMBARGANTE:
1. Depreende-se dos autos, que a parte recorrida deixou de apresentar a cadeia completa de representação para que os advogados que se apresentam como representantes da recorrente possam de forma válida, procurar em juízo em nome da agravante. Ou seja, apresentaram apenas o instrumento de procuração de fls. 12, desacompanhado dos documentos que comprovariam a legitimação de que quem subscreve aquele instrumento em nome da Empresa Recorrida possui legitimação para tanto, e isso, frise-se, porque não trouxeram com a peça exordial do recurso, o contrato social da empresa e suas possíveis alterações, bem como sequer apresentaram os documentos relativos ao registro da recorrente junto a Secretaria da Receita Federal e Registros de Comércio, o que impossibilita saber se os Senhores Subscritores do documento de fls. 12 outorgando poderes para os advogados da recorrida são realmente possuidores de legitimação para constituir advogados para representar a empresa em juízo. Ademais, neste momento, incidente o instituto da preclusão, não se admitindo mais esta correção por parte da recorrida. Também, em decorrência desse vício apontado, os documentos de fls. 13/14 não têm validade jurídica capaz de fazer valer e sanar o defeito de representação, não sendo possível ao advogado que vem subscrevendo as peças de recurso da recorrida procurar em juízo em nome de pessoa jurídica sem que esteja presente a cadeia completa de representação e de provas de legitimação de quem subscreve o instrumento de procuração que acompanha a peça vestibular. Assim, vejamos uma posição do Superior Tribunal de Justiça – STJ, paradigma para sustentar a solução desta preliminar:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 717.900 - RJ (2005/0152054-4).
RELATOR: MINISTRO CASTRO FILHO.
AGRAVANTE: GILBERTO FRANCISCO RENATO ALLARD CHATEUBRIAND BANDEIRA DE MELLO E OUTRO
ADVOGADO: RONALDO EDUARDO CRAMER VEIGA E OUTROS
AGRAVADO: FERNANDO ANTONIO CHATEUBIRNAD BANDEIRA DE MELLO - ESPÓLIO E OUTRO
REPR.POR : PHILIPPE BARROZO BANDEIRA DE MELLO - INVENTARIANTE
ADVOGADO: FREDÍMIO BIASOTTO TROTTA
AGRAVADO: PAULO CABRAL DE ARAÚJO E OUTROS
ADVOGADOS: ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO E OUTRO
CÂNDIDO DE OLIVEIRA BISNETO E OUTROS
ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO
AGRAVADO: MARCONI GOES ALBUQUERQUE
ADVOGADO: OCTÁVIO BLATTER PINHO E OUTROS
EMENTA
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AUSÊNCIA DA CADEIA DE REPRESENTAÇÃO.
I - Só se conhece de agravo de instrumento que esteja devidamente formalizado, com a inclusão das peças enumeradas no § 1º do artigo 544 do Código de Processo Civil, cabendo ao agravante o ônus da correta formação do instrumento, bem assim de fiscalizar a apresentação das peças imprescindíveis.
II – É insuficiente a apresentação de substabelecimento sem a juntada da procuração conferida ao advogado substabelecente. Pior, ainda, é quando, como no caso, se transferem poderes, em substabelecimento, não recebidos de quem de direito.
Agravo a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça , por maioria, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Documento: 2614185 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 12/03/2007 Página 1 de 2.
Superior Tribunal de Justiça
Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Votou vencido, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.
Não participou do julgamento, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília, 24 de outubro de 2006(Data do Julgamento).
MINISTRO CASTRO FILHO
Presidente e Relator
Documento: 2614185 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 12/03/2007 Página 2 de 2.
Ao protocolar sua petição de agravo diretamente no tribunal competente, deverá o agravante observar os requisitos legais referentes à formação do instrumento, nos termos do art. 525 do Código de Processo Civil, in verbis:
"Art. 525. A petição do agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis."
Pela simples leitura do citado dispositivo legal, nota-se que é ônus da agravante, ora Recorrida, formar o instrumento com as peças ali arroladas, sendo de traslado obrigatório a cópia da decisão agravada, a certidão da respectiva intimação e as procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, com sua cadeia de provas de legitimações completa. Uma vez verificada a ausência de tais peças no instrumento o agravo não será conhecido, ainda que hajam sido observados os demais pressupostos de admissibilidade recursal. No caso dos autos, sequer os pressupostos de admissibilidade do recurso foi formado. Aliás, conforme previsão dos arts. 527 e 557, ambos do Código de Processo Civil, poderá, ou mediante uma interpretação teleológica, deverá o relator negar seguimento ao agravo cujo instrumento seja considerado deficiente. Com efeito, caracterizada está que a recorrida incide em ferir o princípio da instrumentabilidade das formas, inclusive. Destarte, é de se negar seguimento e de não se conhecer do recurso da empresa recorrida, porque neste diapasão, a recorrida deixou de apresentar a cadeia completa do instrumento de procuração, faltando a prova de que quem conferiu a outorga dos documentos em tela, possui legitimação para tanto.
PROCESSO CIVIL – AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA – INEXISTÊNCIA DA COMPLETA CADEIA PROCURATÓRIA DE OUTORGA DE PODERES AOS ADVOGADOS DA AGRAVANTE. 1. A ausência de peça tida como obrigatória, por indicada no artigo 544, § 1º do CPC, leva ao não conhecimento do agravo. 2. Não transladada a cadeia completa de poderes outorgados aos advogados da agravante, reputa-se faltante peça obrigatória à formação do instrumento. 3. A juntada posterior à interposição do agravo não supre a irregularidade, diante da preclusão consumativa. Agravo regimental improvido. (AC. 2ª Turma do STJ, no AgRg no Ag 796.045 – RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30-11-06, DJU 18-12-06, p. 225).
Também, no mesmo sentido:
“Será negado seguimento ao recurso que tenha sido apresentado sem a prova da respectiva representação processual em juízo através de advogado legalmente habilitado (RF 299/2006. ADCOAS 99.548, 100.942, 110.213 e 115/486), de modo que o recurso aforado sem que o advogado exiba procuração bem formada da parte não terá seguimento. O advogado sem procuração nos autos, a evidencia, não poderá apresentar o recurso de agravo em nome dessa (RSTJ 34/390, STF – RT 683/225, Ac. 3ª Turma do STJ, no Ag.Rg. no AI 44.637 – 9, j. 28-03-94, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 23-05-94, p. 12.607, Seção I, em., Ac. 6ª Turma do STJ, no AI 45.218 – 2-MG, j. 14-06-94, rel. Min. Pedro Acioli, DJU 08-08-94, p. 19.574, Seção I,em.).”

Destarte, é obrigatória a apresentação de tais documentos para prova de legitimação de representação. Tanto de legitimação de quem representa a outorgante recorrente, como também de que os outorgados estão efetivamente à luz da legitimidade para postular em juízo. A respeito desta questão, decidiu a 3ª Turma do STJ, que em nossa opinião pode ser usado como paradigma neste caso:

EDcl no AgRg no AgInst. 534.743 – PR, rel. Min. Ari Pargentdler, j. 20-09-05, DJU 24-10-05, p. 307: “PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEÇA ESSENCIAL. Se o contrato é indispensável à compreensão da controvérsia, a respectiva cópia deve ser juntada ao agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento. Embargos de Declaração Rejeitados”.

Assim, neste caso, se faz necessário à apresentação dos documentos de constituição da empresa recorrida para a prova de legitimação legal de que quem subscreveu os instrumentos de procuração que constam como sendo a empresa recorrida outorgante, e outorgados, os advogados que subscrevem a peça exordial do recurso.
2. O meio utilizado pela recorrida em primeiro grau de jurisdição para atacar a execução fiscal não é o processualmente previsto e indicado em lei, sendo contrárias as disposições do Código de Processo Civil e a Lei de Execução Fiscal, inclusive porque contrário a Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, tendo em vista que a matéria trazida à baila pela empresa agravante reclama cognição exauriente e necessidade de ampla discussão, não sendo possível ser tratada através do instituto da exceção de pré – executividade. Aliás, contrária a súmula do STJ – Superior Tribunal de Justiça. Vejamos o seguinte:
CPC – Artigo 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Firma a Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Ora, verifica-se dos autos, notadamente da petição do recurso de agravo de instrumento e da petição de exceção de pré – executividade (fls. 25 a 32), que a recorrida trata em sua defesa, de matérias passiveis de dilação probatória, e uma delas, a relativa ao valor da execução fiscal, é de deslinde que traz cognição exauriente com efetiva necessidade de se propiciar até perícias, assim impossível de se tratar via exceção de pré – executividade conforme súmula do STJ e jurisprudência dominante e uníssona dos tribunais pátrios. E mais, cabe ao recorrido a prova de que não foi envidado o rito previsto em lei para a formação da CDA como alega, e isso é apresentado nas decisões que geraram a súmula n. 393, o que significa notar que é de dilação probatória exauriente as matérias argüidas pela agravante ora recorrida, não sendo cabível o meio da exceção de pré – executividade para defesa na ação de execução fiscal, que pela lei específica, a Lei de Execuções Fiscais, somente través de Embargos à Execução poderia o recorrida se defender. Então, consolidada a posição do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito a esta matéria, seguir a pretensão da recorrente, é data vênia, contrariar a súmula n. 393 editada pelo STJ.
3. DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA A FORMAÇÃO DO AGRAVO BEM COMO DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS A SUA FORMAÇÃO E A FALTA DE SUA INSTRUMENTABILIDADE:
Inexistência de autenticidade das peças que acompanham a petição inicial do agravo da recorrida. Ao dispor sobre as cópias dos autos que devem estar inseridas no instrumento do agravo, o artigo 525 do CPC é omisso em relação à autenticação das mesmas. Contudo, com base no inciso III do artigo 365 do Código de Processo Civil, que exige a autenticação das reproduções, para ter valor probatório idêntico ao dos originais, bem como no artigo 384 do CPC, ao condicionar a validade da reprodução fotográfica dos documentos particulares (ou obtidas por outros processos de repetição) a declaração do oficial de conformidade com a mesma com o original.
Em função desse regulamento processual, acórdãos do Supremo Tribunal Federal entendem que a inexistência de autenticação das peças integrantes do instrumento relativo ao agravo incorria na ausência do pressuposto de admissibilidade extrínseco, consistente na irregularidade formal (STF, 2ª T. Agravo de Instrumento 172.559 – 2. Relator Ministro Marco Aurélio. DJU de 03.11.1995, p. 37.258, expressa: As fotocópias anexadas à minuta do agravo de instrumento hão de estar autenticadas – art. 544, § 1º, combinado com o artigo 384, ambos do CPC). Também existe acórdão no mesmo sentido no Superior Tribunal de Justiça (STJ. 5ª T. REsp. 179.147. Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 19.04.1999, p. 160).
Verifica-se dos autos, que nenhum dos documentos acostados a petição do recurso de agravo de instrumento da empresa REDEMED possui autenticação, que, aliás, poderia ter sido realizada as autenticidades através dos próprios advogados, o que sequer tiveram a preocupação em fazer.
4. DO DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 526 PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PELA AGRAVANTE, ORA RECORRIDA:
A teor do artigo 526, do Código de Processo Civil, a agravante, recorrida, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. Em seu Parágrafo Único, está previsto que o não cumprimento do disposto neste artigo, desde que provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
Segundo se depreende do extrato da demanda em primeiro grau de jurisdição, sequer existe registro de que tem documento da agravante ao tempo em que poderia suprir a falha, pela executada, aqui recorrida, para juntada.






Identificar-se

Bem-vindo > Consultas Processuais > Consulta de Processos do 1ºGrau


•
Consulta de Processos do 1ºGrau
Foro de União dos Palmares
Dados para Pesquisa
Comarca :

Pesquisar por :

Número :




Detalhes do Processo
Dados do Processo
Processo 056.09.000582-7
Classe Execução Fiscal - União/Estado/Município / Execução Cível (Área: Cível)
Distribuição Sorteio - 19/05/2009 às 10:45
2ª Vara Cível de União dos Palmares - Foro de União dos Palmares
Local Físico 27/11/2009 08:43 - Cartório - Estante - Prazo
Juiz Aecio Flávio de Brito
Valor da ação R$ 730.724,18
Partes do Processo (Principais)
Participação Partes e Representantes
Exequente Prefeitura Municipal de União dos Palmares - Al
Advogada Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso
Executada Redemed Administração e Consultoria LtdaLtda.
Advogado Ruy Sandes Leal
Movimentações (5 Últimas)
Data Movimento
11/12/2009 Carga ao Advogado
Prefeito
02/12/2009
Certificado Outros
Certidão Tramitação
27/11/2009 Aguardando Decurso do Prazo
27/11/2009 Certificado Publicacao
Relação :0028/2009 Data da Disponibilização: 27/11/2009 Data da Publicação: 30/11/2009 Número do Diário: Ed.114,Ano Página: 130-132
Incidentes, ações incidentais, recursos e execuções de sentenças
Número Classe Data
Não há incidentes, ações incidentais, recursos ou execuções de sentenças vinculados a este processo.
Petições diversas
Data Tipo
10/09/2009 Juntada de Carta Precatória
10/09/2009 Exceção de Pré-Executividade
11/09/2009 Nomeação de Bens a Penhora
"Petição protocolada em Cartório no dia 01.09.2009"
Audiências
Data Tipo Situação Qt. Pessoas
Não há Audiências futuras vinculadas a este processo.



Todas as Partes Todas as Movimentações




Desenvolvido pela Softplan em parceria com o Tribunal de Justiça de Alagoas

5. Inexistência de validade jurídica do documento de fls. 46:
A recorrida bem sabe que o documento de fls. 46 não possui a mínima força de se manter em evidencia para definir os objetos do recurso que foi proposto pela empresa sonegadora, ora recorrida. Isso, a bem da verdade, porque somente pode procurar em juízo em nome de quem quer que seja, principalmente nesta lide que apresenta matéria de ordem pública e de natureza fiscal, advogado legalmente constituído pela Fazenda Pública Municipal. Aliás, não pode a municipalidade renunciar receita sem que haja prévia previsão normativa legal, é o que diz a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei n. 4.320/1964. Não custa mais uma vez, colocar em realce, que somente ao advogado cabe postular em juízo em nome de outrem, desde que autorizado, e em nome próprio. É a lei. E isso é reconhecido pela recorrida, quando trouxe a baila o documento de fls. 48 com poderes expressos para tanto. Vejamos o seguinte:
Nascida à obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, por meio do lançamento a autoridade deve constituir o crédito tributário, na medida exata da obrigação, nem mais nem menos. Todavia, na prática isso não ocorre, pois muitas vezes faltam condições e estrutura ao Órgão Competente em fiscalizar e constituir seu crédito, apesar da obrigação que tem a autoridade administrativa, de efetivar a constituição do crédito tributário por intermédio do lançamento, procedimento este vinculado à vontade e aos termos da lei, e uma vez constituído regularmente o crédito tributário, só pode ser modificado ou extinto, ou Ter sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no Código Tributário Nacional, conforme previsão do artigo 141. Contudo, é bom que se diga, que com o advento da Lei Complementar nº 101 de 04/05/2000, é proibido ao gestor público, eximir-se a qualquer título, de constituir e de cobrar os tributos, salvo nas condições que ela (LRF) estabelece, o que pode ser caracterizador de crime a sua inobservação.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, logo em seu artigo 1º, restringe a prática nefasta do administrador público de renunciar receita, indo no artigo 4º, definir como deve ser feita a ação de se arrecadar, através de apresentação na LDO, preocupada com o equilíbrio de receita e de despesa.

Já o artigo 11, da LC nº 101/2000, considera como requisito essencial da responsabilidade fiscal, a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos, na respectiva área de competência de cada ente da Federação, procurando coibir as indevidas e demagógicas isenções de tributos que se verificam nas instâncias federativas, a exemplo do que acontece com a inexigência de IPTU municipal. Vejamos:

Artigo 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da federação.

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

A redação enfatiza um princípio assente na doutrina do Direito Administrativo, que é a indisponibilidade do bem público: o Estado não pode abrir mão de suas prerrogativas, devendo exercer toda a extensão de sua competência tributária, incluindo a eficiência na arrecadação.

A lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, dispõe em seu artigo 39, que “os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias”. Em seu § 1º, ela diz que “os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como dívida ativa, em registro próprio, depois de apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título”.

Já o § 2º, do artigo 39, da mesma citada lei, define o seja Dívida Ativa Tributária e Dívida Ativa não Tributária. Diz o Parágrafo Segundo:

§ 2º. Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de obrigações legais.

Como fonte inspiradora do tema, citamos Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4ª edição, 1995, p. 10. Cf. Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, São Paulo, setembro 1998. Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, pp. 753 e segs., e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Theotonio Negrão, Saraiva, 26ª edição, 1995, p. 884. O que demonstra a farta incidência tributária ao tema.

Com efeito, totalmente contrária a lei e a constituição federal, o documento de fls. 46, que presumimos ter sido produzido contrario a vontade do administrador que ali o subscreve forçadamente, o que gera vício e nulidade do mesmo, isso em razão de que não se pode exercer aquela pretensão sem que seja através de advogado regularmente constituído nos autos. Ademais, referido documento foi produzida de forma contrária a vontade da Fazenda Pública Municipal, e também de seu administrador. Assim sendo, a recorrente não pactua com a renúncia de receita que ali expressa o documento de fls. 46, que sequer foi apresentado aos autos por advogado regularmente constituído como manda a lei para postular em juízo.


DO MÉRITO - FATOS E FUNDAMENTOS QUE VALIDAM A EXECUÇÃO FISCAL:

Conforme consta da peça inicial de agravo de instrumento da recorrida, e que tenta enfraquecer a decisão de primeiro grau que julgou improcedente a exceção de pré – executividade, existe confissão da Empresa REDEMED quanto à incidência do imposto em suas operações, somente discordando do quantum que incide para a apuração do imposto. Todavia, é de bom alvitre lembrar, que em nenhum momento a recorrida trouxe aos autos, provas de que aquele valor que confessa, é de fato, o valor real e correto de suas operações, e essa prova caberia a ela produzir, o que não o fez nem em primeiro grau e nem em segundo grau de jurisdição.

Não há como aceitar a fundamentação exposta pela REDEMED na peça inicial do recurso, tendo em vista que todas as situações por ela posta são inverídicas e fogem a realidade da instrução processual perante o juízo a quo. Ademais, a execução fiscal é definitiva inclusive porque hoje o que está sendo alvo também de força executória é o titulo judicial formado com o julgamento de improcedência da exceção de pré – executividade que contraia a Súmula n. 393 do STJ.

Dentro da legalidade, a municipalidade recorrente efetuou a sua cobrança fiscal contra a empresa recorrida/agravante, sonegadora, com a finalidade de receber o imposto que lhe é de competência, o ISSQN. O ISSQN é um imposto residual. Vejamos:

Incide sobre os fatos geradores não incluídos na órbita dos outros impostos sobre a produção e circulação de riquezas (IPI, ICMS, IOF). Aplicou assim, de forma legal, o excepto, a lei em estudo.

Exclui apenas os serviços amalgamados à circulação de mercadorias.

A Constituição Federal não define o fato gerador, dizendo apenas que compete ao Município instituir impostos sobre “serviços de qualquer natureza”, não compreendidos no art. 155, II, definidos por lei complementar.

Previsão para a cobrança do ISSQN existe. Sendo a obrigação tributária ex – lege, isto é, decorrente de lei, esta é a causa da existência do tributo, assim a lei cria o tributo; com a ocorrência do fato gerador nasce à obrigação tributária e por meio do lançamento se constitui o crédito tributário.

A lei cria o tributo e descreve o fato gerador, ou seja, a hipótese de incidência, que nada mais é do que a descrição de um fato ou de um conjunto de fatos que, uma vez ocorrido no mundo concreto, gera a obrigação tributária.

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2.003, dispõe em seu art. 1º que o ISSQN "tem como fato gerador à prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador."

Importante ainda mencionar quanto à possibilidade legal de se tributar os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante a autorização, permissão ou concessão, em que haja pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço, conforme disposto no § 3º do artigo 1º da LC nº 116/03.

Segundo o artigo 175 da Carta Maior, "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Assim, sendo os serviços públicos incumbência do Poder Público, quando prestados através de concessionários ou permissionários, podem ser tributados.

Primeiramente faz-se necessário verificar o que se entende por serviço público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua serviço público como "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público."

Assim, ainda que a prestação de serviços por terceiros se tratar de serviços públicos, os atos são praticados sob regime de Direito Privado, sendo os prestadores destituídos de qualquer prerrogativa estatal. Desta forma, por faltar-lhes as prerrogativas inerentes ao Estado, não podem os outorgados aproveitar dos privilégios dos outorgantes, em especial no que se refere às imunidades tributárias, sendo passíveis, portanto, de serem tributados com base nos serviços prestados.

Ocorrido o fato gerador e nascida à obrigação tributária, o sujeito ativo deverá constituir o crédito tributário por meio do lançamento. Aliás, a recorrida confessa em sua petição inicial do recurso de agravo de instrumento, a existência da incidência do fato gerador do ISSQN.

A obrigação tributária sempre precede a constituição do crédito tributário e, nesse sentido, a lição de Fábio Fanucchi (1975:267):

“A obrigação tributária se constitui pela ocorrência do fato gerador, antecedendo o crédito tributário no tempo, em qualquer hipótese. Não há possibilidade de o crédito tributário preceder a obrigação, tanto que, como se viu, o crédito decorre da obrigação (art. 139, do CTN). Portanto, há instante, curto ou longo, não interessando sua mensuração, em que existe a obrigação sem existir o crédito que lhe corresponda, mas este depende sempre daquela.”

A definição legal de lançamento é prevista no artigo 142 do CTN, que diz:

“Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Isso realizado e com existência do processo administrativo fiscal sempre intimando o contribuinte agravante.

Com efeito, verifica-se ter sido o procedimento totalmente legal e constitucional, pois que decompondo a definição legal de lançamento, para fundamentação da existência da CDA, como o foi, temos:

1. É uma atividade privativa da autoridade administrativa;

2. Procedimento administrativo tende a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente;

3. Para determinar a matéria tributável;

4. Calcular o montante do tributo devido;

5. Identificar o sujeito passivo; e

6. Sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Por outro lado, essa atividade administrativa é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art.142, § único do CTN).

Nascida à obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, por meio do lançamento a autoridade deve constituir o crédito tributário, na medida exata da obrigação, nem mais nem menos. Todavia, na prática isso não ocorre, pois muitas vezes faltam condições e estrutura ao Órgão Competente em fiscalizar e constituir seu crédito, apesar da obrigação que tem a autoridade administrativa, de efetivar a constituição do crédito tributário por intermédio do lançamento, procedimento este vinculado à vontade e aos termos da lei, e uma vez constituído regularmente o crédito tributário, só pode ser modificado ou extinto, ou Ter sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no Código Tributário Nacional, conforme previsão do artigo 141. Contudo, é bom que se diga, que com o advento da Lei Complementar nº 101 de 04/05/2000, é proibido ao gestor público, eximir-se a qualquer título, de constituir e de cobrar os tributos, salvo nas condições que ela (LRF) estabelece o que pode ser caracterizador de crime a sua inobservação.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, logo em seu artigo 1º, restringe a prática nefasta do administrador público de renunciar receita, indo no artigo 4º, definir como deve ser feita a ação de se arrecadar, através de apresentação na LDO, preocupada com o equilíbrio de receita e de despesa.

Já o artigo 11, da LC nº 101/2000, considera como requisito essencial da responsabilidade fiscal, a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos, na respectiva área de competência de cada ente da Federação, procurando coibir as indevidas e demagógicas isenções de tributos que se verificam nas instâncias federativas, a exemplo do que acontece com a inexigência de IPTU municipal. Vejamos:

Artigo 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da federação.

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

A redação enfatiza um princípio assente na doutrina do Direito Administrativo, que é a indisponibilidade do bem público: o Estado não pode abrir mão de suas prerrogativas, devendo exercer toda a extensão de sua competência tributária, incluindo a eficiência na arrecadação.

A lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, dispõe em seu artigo 39, que “os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias”. Em seu § 1º, ela diz que “os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como dívida ativa, em registro próprio, depois de apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título”.

Já o § 2º, do artigo 39, da mesma citada lei, define o seja Dívida Ativa Tributária e Dívida Ativa não Tributária. Diz o Parágrafo Segundo:

§ 2º. Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de obrigações legais.

Como fonte inspiradora do tema, citamos Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4ª edição, 1995, p. 10. Cf. Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, São Paulo, setembro 1998. Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, pp. 753 e segs., e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Theotonio Negrão, Saraiva, 26ª edição, 1995, p. 884. O que demonstra a farta incidência tributária ao tema.

Não há como negar a incidência do ISSQN nas atividades da empresa recorrida/agravante, inclusive porque apesar de notificada na esfera administrativa, e com a oportunidade do contraditório e do devido processo legal, absteve-se a recorrida/agravante, por vontade própria, de apresentar o que lhe era dever por lei, de mostrar a municipalidade os documentos solicitados para a apuração do ISSQN. Sonegação é crime presente no caso.
Demais disso, tem-se que a execução já tem o caráter definitivo ante a decisão a quo que julgou improcedente a exceção de pré – executividade, incidindo assim, destarte, a preclusão, prescrição e decadência do direito de defesa da recorrente em primeiro grau de jurisdição. Aliás, essa posição extrai-se da lição exposta no Acórdão n. 1.327/2003 da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas. Vejamos então:


- Acórdão n. 1.327/2003 da 1ª Câmara Cível.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução. Títulos extrajudiciais. Embargos rejeitados. Apelação não decidida. Prosseguimento da execução. Caráter definitivo. Inexigibilidade de caução idônea. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.
"TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Execução definitiva. Embargos Improcedentes. Caução.
Não depende de caução a execução de título extrajudicial que prossegue depois de julgados improcedentes os embargos de devedor, ainda que pendente recurso de apelação, daí por que inexigível a caução." (REsp 259 13715P, Rel. Mi RUY ROSADO DE AGUIAR, 4ª Turma, j. 29.08.2000, DJ 09.10.2000).

- ACÓRDÃO N.° 2.388/06.

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - A APELAÇÃO INTERPOSTA DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DO DEVEDOR SURTE EFEITO APENAS DEVOLUTIVO – INTELIGÊNCIA DO ART. 520, V, DO CPC - PACÍFICA A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE O CARÁTER DEFINITIVO DA EXECUÇÃO NÃO É MODIFICADO PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA SENTENÇA QUE JULGAR IMPROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. 2ª CÂMARA CIVEL. TJ/AL.

- ACÓRDÃO n 1149/99.

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO.
FALTA DE APRESENTAÇÃO, AO FISCO MUNICIPAL, DE LIVROS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS - IRREGULARIDADE.
DÍVIDA ATIVA INSCRITA - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ.
INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DA LEI FEDERAL N 6.830/80 (LEI DE EXECUÇÃO FISCAL).
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA - DESCABIMENTO.
MATÉRIA DE FATO SUFICIENTEMENTE COMPROVADA PELA DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA, DANDO ENSEJO AO JULGAMENTO ANTECIPADO LIA LIDE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.
DECISÃO UNÂNIME.
1ª CÂMARA CÍVEL. TJ/AL.

CPC – Artigo 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Depreende-se dos autos em exame, de forma nítida, que nenhum documento foi acostado ao feito principal e nem tão pouco ao agravo da recorrida, que comprove qualquer mácula a CDA – Certidão da Dívida Ativa emitida pela Fazenda Municipal Exeqüente, aqui agravada. Vejamos até que as decisões do Tribunal de Justiça de Alagoas, anteriormente citadas e transcritas, tanto da 1ª Câmara Cível como da 2ª Câmara Cível, trazem ao tipo execução definitiva. Ademais, a questão em tema chegou a este ponto haja vista que a empresa executada deu causa, sonegando há anos informações fiscais ao ora agravado, apesar de realizar seus serviços a terceiros na jurisdição do município sem que recolha as contribuições devidas geradas pelo ISSQN. Também, vale ressaltar, que contrata prestadores de serviços e não recolhe os impostos devidos a Fazenda Pública Municipal, isso em função de existir uma verdadeira caixa preta na administração da empresa recorrente. Doutro lado, configurada a existência da burla à execução fiscal e fraude à execução pelas medidas adotadas pela recorrente.


Vale lembrar, que o Acórdão n. 1.327/2003 da 1ª Câmara Cível, ACÓRDÃO n 1149/99, ACÓRDÃO N.° 2.388/06 do Tribunal de Justiça de Alagoas, e tantos outros, são firmes em considerar o caráter definitivo da execução nos casos que possuem o mesmo objeto desta demanda recursal, o que faz prevalecer à sintonia da decisão agravada com a súmula 3937 do STJ.


OS PEDIDOS:

Pelo exposto, requer a Vossa Excelência, e Excelentíssimos Pares:

A – Receba a presente peça por ser apresentada opportuno tempore, para sanar a omissão e contradição quanto às questões suscitadas pela Fazenda Pública Municipal às fls. 152 a 185, que contradizem a posição do STJ – Superior Tribunal de Justiça através das Súmulas ns. 393 e 317, omitida a decisão recorrida quanto à posição do inciso V do artigo 520 do CPC e 557 caput do CPC, decisum recorrido obscuro quanto ao que prevê os artigos 3º, 1º e 2º da Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, além do erro material e em procedendo por ter rejeitado o que determina o artigo 16 da Lei Nacional n. 6.830/1980;

B – Seja conhecido e provido o presente recurso, dando-lhe seguimento, para empreender ao mesmo os efeitos modificativos ao decisum embargado, servindo o presente também, como pré questionamento necessário para possível recurso ao STJ e STF, declarando a eficácia e validade da ação de execução fiscal ante aos fundamentos elencados pela municipalidade recorrente, mantendo incólume a decisão de fls. 16 a 23, em seus termos e fundamentos, reconhecendo a ilegitimidade dos advogados que subscrevem as petições em nome da Empresa devedora fiscal (REDEMED) para atuar e procurar em juízo, em razão de inexistência da cadeia completa de instrumentabilidade dos instrumentos de procuração de fls. 12, e dos substabelecimentos de fls. 13/14, porque dos autos até a presente data, não constam os documentos necessários para a formação da outorga de procuração e poderes aos citados profissionais do direito. Atentando que essa situação é a mesma encontrada nos autos em primeiro grau de jurisdição;

C – Declare a legalidade dos atos e decisões do juízo a quo ante as disposições das Súmulas ns. 393 e 317 do Superior Tribunal de Justiça, esta, por aplicação paradigmática e incidente pela força da igualdade de solução para a aplicação absoluta do inciso V do artigo 520 do CPC e 557 caput do CPC, tendo em vista que a exceção de pré – executividade da recorrida além de não ser meio adequado a discutir as matérias que argüiu, trouxeram a extinção definitiva da discussão das questões de mérito que foram postas pela recorrida e indeferidas pelo juízo a quo recorrido prolator da decisão agravada.

D – Seja mantida a execução fiscal e a decisão a quo agravada, declarando a nulidade por vício de produção e de forma, bem como processual, do documento de fls. 46 em razão do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei n. 4.320/1964, c/c a Carta Política Federal e artigos 3º, 1º e 2º da Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, declarando a nulidade do ato de fls. 46 por força do artigo 4º da Lei n. 8.906/1994 , ali apresentado de forma contrária a lei e a lealdade processual.

Pede e Espera Deferimento.

Maceió, Alagoas, 03 de janeiro de 2011.


Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso
Advogada. OAB/AL n. 4.991

Fonte: Recurso de Agravo de Instrumento n. 2009.004625-4
DETALHE: O Advogado da Empresa Agravada, é Advogado em matérias judiciais, do Relator. Mesmo assim, é mantido na relatoria.

Mandado de Segurança contra decisão de autoridade judiciária incompetente

A MATÉRIA, SEGUNDO INFORMA A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE UNIÃO DOS PALMARES/AL, É AINDA, ATUAL.

Mandado de Segurança contra decisão de autoridade judiciária incompetente
15/08/2010.

EXECELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS.







Mandado de Segurança (EXISTÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM, À SAÚDE, À SEGURANÇA E À ECONOMIA PÚBLICAS).
Impetrada: Juíza de Direito EX - Substituta da 1ª Vara Cível da Comarca de União dos Palmares/AL Aída Cristina Lins Antunes).
Impetrante: Município de União dos Palmares, Alagoas.
Procuradora dos Autos: Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso.
Impedido: Desembargador Orlando Manso.





MUNICÍPIO E UNIÃO DOS PALMARES, ALAGOAS, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, inscrito no CNPJ sob n. 12.332.946/0001 – 34, com sede à Rua Marechal Deodoro da Fonseca, s/n, União dos Palmares, Alagoas, vem a presença de Vossa Excelência por conduto de sua advogada que a presente subscreve (doc. n. 01 anexo), Impetrar Mandado de Segurança com pedido de Liminar Inaudita Altera Pars e tramitação de urgência (LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 e seu artigo 20), contra a Juíza de Direito Aída Cristina Lins Antunes (§ 3º artigo 6º e art. 15, da Lei n. 12.016/2009), Ex Juíza Substituta da 1ª Vara da Comarca de União dos Palmares, Alagoas, brasileira, Magistrada, com residência na Comarca de Murici, Alagoas, em razão de factos existentes nos autos do processo 056.07.502737 – 8 (Processo Judicial da 1ª Vara da Comarca de União dos Palmares/AL em anexo – Doc. n. 02), execução fiscal que move contra BANCO DO BRASIL S/A, aqui, Litisconsorte Passivo Necessário, em conseqüência de atos que prolatados pela impetrada caracterizam USURPAÇÃO DE PODER E DE COMPETÊNCIA FUNCIONAL, ABUSO DE PODER E ILEGALIDADE, DANOS À ORDEM PÚBLICA E AO REGULAR FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO DA IMPETRANTE, violando o ato atacado, inclusive a garantia constitucional da segurança jurídica, contraditório e devido processo legal, artigo 100 da Carta Política Federal, e Lei n. 4.320/1964 e Lei Complementar da Responsabilidade Fiscal, bem como as normas processuais vigentes, pelos factos e fundamentos que passa a expor e requerer o que segue:

CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

Excelência, algumas referencias constantes desta petição, constam da cópia integral dos autos do processo n. 056.07.502737 – 8, que segue anexo em 368 laudas para melhor exercício do juízo de valor para a decisão no presente feito, e documentos anexos indicados e referenciados na exposição de motivos e fatos a seguir expostos, sem, contudo, os autos da Exceção de Suspeição que existe contra a impetrada desde o dia 26/05/2010 (doc. n. 03 anexo – Petição inicial da Exceção de Suspeição e Extrato SAJ atualizado até o dia 06 de agosto de 2010).

PRELIMINARMENTE:

O ato atacado é advindo de autoridade judicial FORA do exercício de Competência Funcional, que em usurpação de função e de competência, decidiu em processo judicial que possuía exceção de suspeição contra si, contra a impetrada, e que no dia da decisão e da juntada aos autos da decisão teratológica e ilegal e ímproba ora atacada, não exercia sua função judicante junto à 1ª Vara Cível da Comarca de União dos Palmares, Alagoas, tendo em vista que a autoridade judiciária competente para funcionar no feito, é a que Vossa Excelência designou no dia 15 de julho de 2010, quando da publicidade do Ato Presidencial TJ/AL n. 205, de 14 de julho de 2010, publicado no Diário Oficial da Justiça de Alagoas do dia 15/07/2010 (doc. n. 04 anexo), Dr. José Alberto Ramos, até a presente data no exercício de suas funções na 1ª Vara Cível da Comarca de União dos Palmares/AL, sendo assim, o Substituto Legal.

Com efeito, a decisão de fls. 359 a 361, alvo e um dos objetos deste writ of mandamus, apesar de não possuir validade jurídica e nem sequer efeitos e eficácia jurídica, porque nula a decisão, advinda de autoridade judiciária incompetente e que responde a processo perante a CGJ/AL por reclamação realizada pelo Município, justamente tendo como objeto este mesmo processo que gerou o Mandado de Segurança (doc. n. 05 anexo – Petição de Reclamação contra a Impetrada protocolada no dia 26/05/2010 Perante a CGJ/AL), entretanto, contudo, repercute no mundo dos fatos e no mundo e plano da existência, haja vista que as contas da municipalidade impetrante estão todas bloqueadas através do convênio BANCENJUD por determinação da impetrada (fls. 368, note-se, faltando 4 laudas do processo, não se sabe a razão das faltas destas laudas), e, assim, o município encontra-se sem funcionar, sem condições de operacionalidade, e sem honrar com seus compromissos financeiros laborais, fiscais, e de assistência aos Cidadãos.

Excelência, essa ARBITRARIEDADE E USURPAÇÃO DE PODER, C/C ATOS ILEGAIS, praticados pela impetrada, já vêm desde o dia 29 de abril de 2010, quando prolatou a primeira decisão determinando o bloqueio das contas da municipalidade (fls. 329 a 332 do processo cuja cópia segue anexa), decisum este não cumprido tendo em vista que naquela data, 29 de abril de 2010, a impetrada já não era mais a juíza substituta em exercício na 1ª vara de União dos Palmares/AL, pois que o titular da vara já havia retornado de seu afastamento legal, ao exercício de suas funções, o que motivou a exceção de suspeição e a denúncia protocolada contra a referida magistrada na Corregedoria Geral da Justiça de Alagoas cujos documentos seguem em anexo, com pedido de que o feito protocolado junto a CGJ/AL seja enviado também ao Conselho Superior da Magistratura. Aliás, Excelência, como será demonstrada adiante, para melhor entendimento da demanda, a municipalidade já possui três decisões do Tribunal de Justiça de Alagoas, no processo de agravo de instrumento proposto pelo litisconsorte passivo necessário, que dão azo a continuidade da execução fiscal, um dos motivos de fundamentação da liberação da verba exeqüenda já incorporada ao Patrimônio do Impetrante desde o dia 06 de novembro de 2009 (fls. 268, 269, 273 inclusive).

Frise-se, Excelência, que a impetrada apesar de possuir contra si, incidente processual de exceção de suspeição, ainda sem notícia de julgamento, na decisão ora atacada decidiu em desfavor da impetrante, determinando e realizando o bloqueio judicial das contas da municipalidade, e na mesma decisão, após esta providencia por escrito, averbou-se suspeita, o que caracteriza a existência de dolo específico, má fé processual e evidente e patente intimidade com a parte beneficiada (Banco do Brasil), é o que se conclui com esta vontade de fazer cumprir o que é contrário a lei positivada e processual pátria. Aliás, é de bom alvitre dizer, que em seus despachos e decisões prolatados e protocolados em cartório sem que a mesma, impetrada, estivesse no exercício regular da judicatura na jurisdição dos autos em evidencia, a mesma deu cumprimento pessoalmente, e a ordem de bloqueio foi dada e gerada pela própria impetrada, até porque ninguém está obrigado a cumprir determinação advinda de pessoa incompetente e que não esteja no exercício de suas funções regulares, porque de inicio, o juiz titular da vara já havia retornado as suas funções normais e regulares na jurisdição, e, desta feita, neste caso em questão e em tela, existe juiz substituto legal na vara, inexistindo até designação do TJ/AL para que a impetrada assumisse a presidência do feito em debate e avençado.

Insigne Relator (a), Contra Ato de Autoridade Incompetente, que Usurpa Função e Competência Funcional, e que deste ato gera grave lesão a outrem, lesão em razão de atos arbitrários, que ferem a Constituição Federal, Inobserva a Jurisdição e a Competência, atos que transgride e Aniquila o Estado Democrático de Direito, o Remédio Cabível pela Urgência e Gravames Presentes, é o Mandado de Segurança. Não é demais lembrar, que existe um procedimento instaurado pela municipalidade contra a impetrada, tramitando desde o dia 26.05.2010, no âmbito da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Alagoas, e, de igual forma, desde o dia 26.05.2010, existe o incidente processual de exceção de suspeição tramitando na 1ª Vara Cível da Comarca de União dos Palmares, Alagoas, e em sendo assim, jamais poderia a impetrada, caso estivesse no exercício regular de função jurisdicional junto a 1ª Vara Cível de União dos Palmares/AL, atuar na lide até que se resolvesse o incidente processual em primeiro grau e perante o Tribunal de Justiça de Alagoas. Todavia, não foi isso que ocorreu, haja vista que mesmo existindo esses procedimentos informados neste momento a Vossa Excelência, cujas cópias das provas seguem em anexo, a impetrada, sem sequer ser a exercente da função jurisdicional na citada vara, decidiu no feito em comento, causando graves danos e de difícil reparação a municipalidade, órgão público, gerando contra si, contra a impetrada, características de efetiva prática de improbidade administrativa e responsabilidade direta e objetiva. Ademais, além de todos estes fatos, a cidade de União dos Palmares, Alagoas, está sob o comando do estado de calamidade pública causado pelas chuvas e enchentes.

Pelo exposto, requer seja concedida a medida liminar para determinar a impetrada, que realize o desbloqueio das contas do impetrante, comunicando ao Banco Central do Brasil a decisão de desbloqueio, para parar e evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, inclusive. Requer ainda, seja remetida cópia destes autos, ao Conselho Superior da Magistratura de Alagoas bem como ao Conselho Nacional de Justiça, a fim de robustecer denúncia ali já registrada acerca do caso vertente.

BREVE RETROSPECTIVA DOS FATOS:

1 – Proposta a ação de execução fiscal pelo município de União dos Palmares, Alagoas, nos termos da Lei de Execução Fiscal, o Banco Executado, após o devido processo legal e contraditório, e por não ter provado que pagou ou que não devia o crédito tributário regularmente inscrito na dívida pública, foi condenado a pagar o valor exeqüendo devidamente corrigido quando da satisfação do débito (196 a 199). Da decisão, o executado interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça, tendo sido denegado o pleito do exeqüente/agravante conforme se verifica através do documento constante dos autos, publicado no DOJ de 3 de novembro de 2009, fls. 92 dos autos da execução fiscal que segue em anexo.

2 – Não satisfeita com a denegação do agravo de instrumento, o exeqüente propôs mais um agravo contra a decisão anteriormente citada, tendo também sido denegada (publicação no DOJ de 8 de janeiro de 2010 às fls. 24, 25 e 26, do processo. Documento n. 02 anexo), tendo este, sido negado seguimento.

3 – Ainda sem satisfação de sua sonegação fiscal, o Banco do Brasil, mais uma vez, e de forma repetitiva, contrária a lei e posição dos Tribunais de Superposição, que vedam a interposição de recurso repetitivo, ingressaram com outro agravo de instrumento, tendo sido denegado e negado seguimento pela Relatora, Excelentíssima Desembargadora Catarina Ramalho, conforme se verifica através da decisão publicada no DOJ de 4 de março de 2010, fls. 31 do feito de execução fiscal (doc. n. 03 anexo).

4 – ainda, sem utilizar outros meios de defesa, ou de provar que não deve as suas obrigações tributárias, notadamente o ISSQN ao Município de União dos Palmares/AL, o Banco Executado, propôs mais um recurso de agravo de instrumento, mesmo já tendo proposto outros três, todos denegados pelo Tribunal Ad Quem, e, ainda em aguardo de decisão (doc. n. 04 anexo). Recursos repetitivos.

5 – Diante de todas as decisões do tribunal de Justiça, que mantiveram a Douta Decisão a quo da 1ª Vara Cível da Comarca, a Juíza em Substituição da Vara, no dia 19 de março de 2010, fls. 286 dos autos, a impetrada realizou a liberação do quantum exeqüendo, contudo, de forma inesperada e contrária a prova dos autos e ao que tramita no tribunal de Justiça de Alagoas, a mesma Magistrada que liberou a verba em execução no dia 19.04.2010, quando exercia na oportunidade, a substituição legal, bem após, em despacho que prolatou às fls. 330 a 332, quando revogou a decisão e determinou que quantia exeqüenda que já incorpora o patrimônio público do exeqüente, seja devolvida e as contas da municipalidade bloqueadas para tanto, já não mais exercia a substituição legal da vara. Aliás, Excelência, considerando que no dia em que a Juíza Aída Cristina Lins Antunes despachou e entregou em Cartório o despacho atacado (fls. 329 a 332), não mais respondia conforme documentos da justiça estadual, e, por ter retornado as atividades regulares o juiz titular, já evidenciou a usurpação de função e de cargo, pois não era mais competente para processar e julgar a demanda. E, também, não pode referida Magistrada, após 30 (trinta) dias do cumprimento da decisão que liberou a verba em execução, querer retornar o executado ao seu status quo ante, contrariando decisões dos autos, inclusive porque além de ferir as normas constitucionais e infraconstitucionais vigentes e aqui referidas pelo requerente, contraria as posições do feito de agravo de instrumento do executado no TJ/AL, que em nenhum momento vem reconhecendo os pleitos do sonegador executado, cujas decisões seguem anexas e constam do processo em tela. Ademais, sequer fundamentou sua decisão, simplesmente a fez sob a égide de sentimento pessoal.

Trata-se in casu, de error in procedendo e error in judicando, haja vista que fere e afronta de forma visível as disposições do artigo 100 da CF/88, a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei n. 4.320/1964, e até mesmo, a segurança jurídica, causando sérios e graves danos ao Erário Municipal. Assim sendo, demonstra magistrada, a excelência em prejudicar de forma in judicando, inclusive, bem com de forma in procedendo, o Erário Público, e, por via de conseqüência, fazendo com que haja a eminência de graves riscos a administração pública. O Pior, é que agora, mais uma vez, não sendo autoridade judicial competente, realiza atos contrários à lei e que causam danos a ordem pública e democrática, prejudicando a parte exeqüente e beneficiando sonegador fiscal.

Mesmo tendo havido manifestação da municipalidade exeqüente, ora reclamante, a Magistrada reclamada deixou de apreciar as petições que apresentavam robustas provas da impossibilidade jurídica da continuidade para cumprimento do despacho de fls. 329 e seguintes (fls.340 a 351 e, 348/349 que negou seguimento ao recurso de agravo do Banco do Brasil no TJ), manifestando consoante se vê, prova inequívoca de error crasso in judicando na esfera processual, apesar de que a municipalidade não pode ter acesso ao processo, porque a Douta Magistrada o retirou do Cartório por dias, e, determinou, ainda, o cumprimento imediato do despacho em evidência, que não possui fundamentação jurídica suficiente para revogar decisão anteriormente proferida, em pelo menos trinta dias de dilatio temporis para o despacho atacado, e o que é pior, despacho este, último, em questão, contrário a prova dos autos. E, Excelência, da mesma forma fez nos últimos dias, que retirou os autos do cartório e fez o que desejou intimamente, que foi bloquear as contas da impetrante.

Destarte, não podendo a municipalidade manter lides no âmbito da Comarca de União dos Palmares, Alagoas, que possuem como polo passivo, Empresas e Instituições Bancárias de Grande Força Financeira e de Prestigio, exímios sonegadores fiscais, e, nas Varas em que tramitam as demandas fiscais, possuir Magistrada que demonstra de forma clara e evidente, que suas decisões são contrárias as provas dos autos, evidentes em erros in judicando, decisões que são submetidas a incidentes processuais por parte do reclamante, e sem apreciação pela mesma, mesmo sendo de seu conhecimento, e por manter e ainda diligenciar para cumprimento, decisão submetida à contrariedade processual proposta pelo reclamante e sequer despachadas e apreciadas pela reclamada, como vê dos autos, porque sequer decisum acerca do incidente ultimo, atravessado pela municipalidade no processo, foi apreciado, possa atuar como Presidente das Ações Fiscais que o reclamante move contra grandes empresas e instituições financeiras, todas sonegadoras fiscais, sendo titular ou substituta de Vara. E MAIS, esta advogada que a presente subscreve, utilizando a garantia de segredo profissional amparado por lei e constitucionalmente garantido, porque desnecessário informar as fontes, recebe informações de que referida Juíza ora impetrada, comenta que assim decidiu, pelo retorno do status quo ante do Banco do Brasil S.A no que diz respeito a determinar que o valor exeqüendo seja devolvido, advém de ordens verbais de superiores, e referida ordem está inscrita e escrita na decisão atacada, onde afirma que os juízes auxiliares da CGJ/AL assim disseram que poderia ela, impetrada, decidir (fls.360, item 10), contudo, sem provar que os juízes auxiliares da CGJ/AL assim procederam. E já se comenta aos quatro cantos do Município pelos que têm coragem de comentar, em razão de que nem todas as pessoas querem obter antipatia e perseguição da magistrada, por medo e receio de obter inimizades com uma Juíza, que suas decisões estão sendo teratológicas ilegais e suspeitas, apesar de que dificilmente a magistrada dá o seu expediente normal nas varas a que substitui, precisando o escrivão ir até ela.

Não é demais dizer, que o Banco do Brasil S.A vem mantendo sempre, interposições de recursos repetitivos perante o Tribunal de Justiça, mas em nenhum momento obteve suspensabilidade da decisão que julgou improcedente a exceção de pré – executividade fiscal. Pretende o executado, tornar a execução fiscal através de seus vários recursos repetitivos que interpõe, interminável. Aliás, existem nos autos, decisões que demonstram ser a execução fiscal, até pelo teor das decisões do Tribunal de Justiça de Alagoas, efetivamente legal e constitucional, garantia do exeqüente para de forma judicial, receber seus créditos tributários sonegados há anos, isso em função dos constantes crimes contra a administração pública e crimes fiscais cometidos pelos sonegadores. Assim sendo, não há como entender que a impetrada mude de idéia da noite para o dia, sem que haja sequer uma motivação jurídica forte e plausível para tanto, ademais, não se verifica dos autos, que a peça informativa de fls. 300 a 325 esteja de acordo com os pressupostos e pré - requisitos processuais necessários para que a magistrada venha a decidir pela revogação de uma decisão anterior que fez a municipalidade incorporar em seu patrimônio, o valor exeqüendo, e, este citado documento, cópia de uma petição inicial, apenas, isso, de um agravo de instrumento recente, já sendo este o quarto que o executado interpõe, e não obteve desta feita, a liminar que requereu. Também, mesmo sendo recurso repetitivo, vem a discutir matérias e objetos que já são alvo de outros recursos propostos pelo mesmo executado, e que não obtiveram êxito junto ao Tribunal de Justiça de Alagoas.

Outro fato importante ao deslinde da questão e objeto de fundo desta peça reclamatória, é que sequer a municipalidade foi intimada do despacho de fls. 329 a 332, o que impossibilita a defesa e a garantia do contraditório.

Entre os direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal, prevê o inciso LV do art. 5o que:

"LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes;"

As garantias acima expostas, não foram asseguradas pela Doutora Aída Cristina Lins Antunes, que persegue de forma fixa e imutável, a idéia e vontade de retornar ao status quo ante a vida de executado fiscal, exímio sonegador, inclusive porque desde o dia 25 de maio de 2010, a municipalidade exeqüente protocolou incidente processual provando a impossibilidade de cumprimento da decisão 329 a 332, petição não apreciada pela impetrada até o momento que no mesmo despacho, decidiu pelo bloqueio das contas da impetrante e se averbou suspeita. É incrível!

Assim sendo, com base no que dispõe o artigo 135, I, do Código de Processo Civil, havia sido proposta a exceção de suspeição contra a impetrada. E, em sendo a razão da exceção de suspeição, as constantes dos princípios que regem a atuação do magistrado, além da própria regulamentação técnica quanto às petições dos autos, prevista, dentre outros, no art. 282 do CPC, sem falar nas causas de extinção do art. 267, IV e VI do CPC, todas aplicáveis, então, ao incidente por similitude.



DA FUMAÇA DO BOM DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA:

No processo civil, a fumaça do bom direito é representada pelo convencimento que se firma no julgador de que a alegação que lhe é submetida à apreciação se revela plausível, ou seja, que a lógica da narrativa leva à conclusão, ao menos inicial e num juízo típico da cognição sumária, de que o quanto aduzido pela parte representa um direito que a ela assiste e que deve ser amparado, e, in casu, é de caráter de urgência, existindo e estando presentes, as provas inequívocas. Vejamos então:

1 – Sendo o ato atacado advindo de autoridade ligada ao poder judiciário estadual, que fora do exercício de sua função judicante, extrapolando seus limites de exercício de função, determinou e realizou pessoalmente bloqueio via on line bancenjud, nas contas do Erário Municipal impetrante conforme consta dos autos;

2 – O bloqueio nas contas da municipalidade impetrante, realizado pela impetrada, mesmo não sendo a juíza substituta ou titular da vara no momento da efetivação da decisão ilegal e inconstitucional, em todas as contas, inclusive as de FGTS, Convênios com o Governo Federal, Fundo da Educação, Saúde, enfim, todas as contas do Erário Público Municipal, deixou a municipalidade ingovernável, resultou na impossibilidade de administra o município, causando pânico dentre todos os que fazem a administração municipal e seus administrativados, porque impossível honrar com os compromissos de débitos trabalhistas, laborais de quem presta seus serviços ao município, impossibilitando na operacionalização da máquina administrativa. Significa fechar o município, porque não há condições de manutenir os serviços necessários, sequer os essenciais;

3 – Hoje, com o desastre natural que existe no município que originou estado de calamidade, onde várias pessoas, inúmeras pessoas, perderam a vida, perderam seus bens pessoas, perderam suas residências, perderam seus negócios pessoais, em face das chuvas e das enchentes, até as verbas destinadas a reconstrução da cidade e de apoio aos cidadãos desabrigados estão bloqueadas pela ordem de satisfação pessoal dada e prolatada e cumprida pela própria impetrada;

No que diz respeito ao perigo da demora, a decisão atacada e advinda de juíza incompetente e que não estava no exercício de sua função judicante, sequer em substituição ao juízo da vara, já está causando lesão grave, impossibilitando a operacionalização da administração pública impetrante, deixando à impetrante inadministrável, porque o dano já está patente e presente, não havendo como administrar e assim, deixou o governo municipal ingovernável. Assim sendo, a dilatio temporis conseqüente da tramitação da ação e de qualquer outro recurso, e de qualquer outro procedimento processual, que tenha como objeto o da presente ação mandamental, causará a impossibilidade pela demora do resultado final, a impossibilidade de administrar e de manter o regular funcionamento da municipalidade.


O DIREITO – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL A ESPÉCIE:


A LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, em seu Art. 1º prevê que “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.”

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

§ 1o Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.

§ 2o O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias.

É de se conceder a ordem de mandado de segurança, pois a decisão impugnada pelo mandado de segurança permitiu validade à decisão proferida por juiz fora do exercício judicante como o é neste caso dos autos.

O mandado de segurança está inserido no título dos direitos e garantias fundamentais da ordem jurídica brasileira, de modo que ele é a um só tempo direito e garantia fundamental. Ele é direito, se visto sob o prisma da sua ontologia, porque representa o direito ao instrumento hábil de defesa contra atos estatais; e, garantia porque ele serve à defesa de outros direitos – positivos ou negativos - contra esse mesmo Estado. Nesta quadra, Hely Lopes Meirelles conceitua o mandado de segurança como:
(...) o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n.º 1.533/51, art. 1º). Agora, com a entrada em vigor da nova lei do mandado de segurança, a Lei nº 12.016/2009, a redação acima foi completamente alterada, passando o inciso II do art. 5º prescrever que não caberá mandado de segurança da decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Logo, a interpretação agora, infelizmente por adoção do legislador, é de que caberá sempre o mandado de segurança se a decisão judicial impugnada não for dotada de efeito suspensivo.
No caso, como a decisão rechaçada e atacada é de autoridade incompetente, não haveria como se interpor agravo de instrumento, mas sim o mandado de segurança, ademais, a decisão guerreada não adota o efeito necessário para a interposição do agravo de instrumento, porque além de ser efetivada por autoridade judiciária incompetente, é decisão teratológica, ilegal, inconstitucional, que usurpa e inobserva as regras do estado democrático de direito, prejudica a administração pública e caracteriza ato de improbidade administrativa e de responsabilidade pelo dolo especifico ali presente e o nexo causal presente a partir do nascimento da decisão da impetrada.

OS PEDIDOS:

Ante o exposto, requer o impetrante:


A - Que se conceda medida liminar inaudita altera pars, com a imediata suspensão dos efeitos dos atos decorrentes da decisão que o ato alvejado pelo mandado de segurança ilegalmente deu validade, retornando o impetrante ao seu status quo ante, e determinando o desbloqueio das contas públicas alvo da decisão da impetrada, sendo para tanto comunicado o Banco Central do Brasil e os Bancos e agências existentes no município de União dos Palmares/AL.

B - É, com efeito, de se conceder a medida liminar, diante não só da evidente ilegalidade praticada contra os princípios que norteiam o processo judicial e a prestação jurisdicional, como contra a ação da impetrada, caracterizada no seu ato como abuso de poder, usurpação de cargo e função pública porque incompetente para despachar nos autos e sob vertente existência de incidente processual de exceção de suspeição, esta, apenas julgada pela impetrada justamente no mesmo ato que gerou os atos ilegais e bloqueios das contas da municipalidade, sendo inegável o dano já existente e de difícil reparação que se quer evitar sua continuidade com o mandado de segurança, tudo a merecer o provimento de urgência requerido porque os danos já estão acontecendo no mundo dos fatos e de forma eficaz ante aos atos perpetrados pela impetrada.

C - Cumprida a medida liminar, e observados os trâmites legais, o impetrante requer que se acolha o pedido deduzido com esta ação de mandado de segurança, com a nulificação dos atos praticados pela impetrada e que geraram o nascimento do bloqueio das contas pertencentes a Fazenda Pública Municipal Impetrante, arbitrariedade decorrente da muitas vezes mencionada decisão nula (editada que é por juiz incompetente.

D - Pontua, finalmente, o impetrante que a inicial do processo da ação de mandado de segurança está instruída com cópia de todos os documentos que sem discussão fazem prova do alegado, respondendo os subscritores por sua autenticidade, requerendo, ainda, que as publicações relativas a esta impetração sejam realizadas sempre em nome subscritora desta peça, conhecendo a presente ação de mandado de segurança, dando-lhe provimento e seguimento, para declarar nula a decisão da impetrante que determinou o bloqueio das contas da municipalidade de União dos Palmares, Alagoas, e, para determinar mediante os fatos aqui narrados e provas existente, procedimento administrativo competente e envio de cópias destes autos ao Corregedor Geral da Justiça do Estado de Alagoas e ao CNJ.
Dá-se à causa o valor de R$1.000,00 (hum mil reais).

Pede e Espera Deferimento.

Maceió, Alagoas, 07 de agosto de 2010.


Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso
Advogada. OAB/AL n. 4.991

Fonte: Procuradoria da Fazenda Pública Muicipal de União dos Palmares, Alagoas.

RESPONSABILIDADE CIVIL COMO FONTE REGULADORA DOS ATOS HUMANOS

RESPONSABILIDADE CIVIL COMO FONTE REGULADORA DOS ATOS HUMANOS
04/10/2010
RESPONSABILIDADE CIVIL COMO FONTE REGULADORA DOS ATOS HUMANOS

Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso*
* Aluna do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Maurício de Nassau / Escola Superior da Advocacia (ESA) / Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/AL).

RESUMO

Este artigo científico tem como meta principal discorrer sobre a responsabilidade civil como fonte reguladora dos atos humanos. Como é sabido, a responsabilidade civil é desencadeada por atos humanos contrários a lei Assim, havendo a violação das normas jurídicas tem o agente causador o dever de responder por seus atos. Diante disso, cumpre salientar que a teoria clássica do instituto da responsabilidade civil se fundamenta, especificamente, em 3 (três) condições: no dano causado, na culpa cometida pelo agente que causou o dano e na relação de causalidade entre o fato culposo e o dano ocorrido. Logo, o ato ilícito está no procedimento contrário a um dever preexistente. Por fim, o ato ilícito pressupõe costumeiramente uma relação jurídica originária lesada e a sua conseqüência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou restituir a vítima o dano causado pelo inadimplemento do dever jurídico existente na relação jurídica originária.
Palavras-chave: responsabilidade civil; ato humano; ato ilícito.
ABSTRACT
This scientific paper has as main goal to discuss the regulatory liability as a source of human acts. As you know, civil liability is triggered by human actions that violate the law So, with the violation of legal norms, the causative agent has a duty to answer for their actions. Therefore, it should be noted that the classical theory of the Institute of liability is based, specifically, within three (3) conditions: no damage, fault committed by the agent that caused the injury and causal link between the fact negligent and the damage occurred. Thus, the tort is the procedure contrary to a preexisting duty. Finally, tort law always presupposes a relationship originally injured and their consequence is a responsibility, namely the duty to indemnify or compensate the damage caused by the breach of legal duty on the legal relationship existing original.
Keywords: civil liability; human act, tort.

A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações originadas por questões de toda ordem. Dessa feita, quando um interesse, protegido pelo Direito, é lesionado, ou desrespeitado, torna-se imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Logo, a transgressão desse direito se dá pela presença do ato humano, muitas vezes, tomado pelo princípio da vontade , do livre arbítrio, ao dar-lhe a essa necessidade⁄desejo, corpo e movimento para sua realização, consumação, concretização.
Mas, como verdadeiramente se dá a responsabilidade civil como fonte reguladora dos atos humanos?
Sabe-se que todo ato humano pode ser consubstanciado por um ato jurídico, tendo o agente causador responsabilidades pela(s) ação(ões) que venha praticar, cometer, podendo essa(s) sê-la(s) lícita(s) ou ilícita(s). Pois bem, então a “vontade humana” pode ser definida como tudo aquilo que se quer, deseja profundamente, que se exterioriza através da satisfação própria. Muito embora, esse desejo ardente, traduzido pela vontade e desvelado pelo ato humano tenha limites, mas, se transgredido for, deve ser dada uma resposta imediata em virtude de ultrapassagem de uma barreira impeditiva imposta por lei chamada , essa chamada de punição.
Por isso, gize-se, não se pode negar que o homem possui um poder verdadeiro de deliberar suas próprias vontades, de colocá-las em práticas da maneira que quiser, e como desejar, em virtude de essa liberdade (livre arbítrio) ser típica da pessoa natural; entretanto, por viver em grupo deve respeitar as regras do trato social e as normas jurídicas, no afã de permitir a organização social (coletividade), a convivência mansa e pacífica. Assim, enquanto que as regras morais são àquelas “[...] impostas ao Homem pela sua própria consciência, de tal modo que o seu incumprimento é sancionado pela reprovação emanada da sua própria consciência”; às normas jurídicas, são à célula mater do ordenamento jurídico, imperativo de conduta, que rege a vida em sociedade e as conseqüentes Inter-relações jurídicas entre as pessoas.
Neste diapasão, para que essa vontade, trazida a baila pelo ato humano (vontade), produza efeitos jurídicos é necessário à presença de dois elementos primordiais: a atitude do agente causador do ato e às condições impostas por lei. Deste raciocínio nasce o instituto da Responsabilidade Civil com escopo de
[...] aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade subjetiva).
Ao falar historicamente do surgimento da responsabilidade civil, partindo de uma visão universal, esse se deu desde os primórdios da civilização quando a vingança coletiva era aplicada por um determinado grupo contra o agente causador do dano em detrimento da ofensa cometida a um de seus membros. Tempos depois, passou para uma reação individual, ou seja, vingança privada, vindita, onde os homens faziam justiça com as próprias mãos, sob o ampara da lei de Talião – “Olho por olho, dente por dente.”
Com o fim dessa fase, nasce o período de composição dos danos. A vítima passa a receber vantagens econômicas em vez de praticar a vingança privada. Essa idéia arcaica de composição tinha por escopo a compra do ofendido e de sua família em troca do ato ilícito praticado pelo agente. Transação aceita, ofensa perdoada. Talvez, uma espécie de indenização, ressarcimento. Há de ser salientado que
[...] no período inicial de formação das sociedades, a existência da responsabilidade civil. É claro que não se falava em responsabilidade civil ou Direito como ciência estruturada em sistemas normativos complexos, mas sim em regras de convivência que regulamentavam o convívio social de maneira até mesmo a garantir a sobrevivência da espécie. Nada mais correto neste ponto do que o velho adágio romano - ubi societatis ibi jus - onde está a sociedade está lá o direito. A princípio, a responsabilidade civil não se distinguia da própria responsabilidade penal e era vista como uma forma de reação imediata e instintiva do homem às agressões de outro homem ou do próprio meio em que vivia. Nessa fase, que se mostra como sendo a primeira fase da evolução da responsabilidade civil, caracterizava-se pela vingança privada, onde o homem fazia justiça com as próprias mãos. Não havia, portanto, mecanismos que limitassem a reação humana; apenas a regra primitiva de que toda ação merece uma reação, ainda que desproporcionalmente maior em intensidade do que aquela originou.
Numa etapa mais avançada, verifica-se a intervenção da autoridade pública a fim de evitar as desordens e lutas produzidas pela vingança privada. A partir de então se começa haver a constatação de que alguns tipos específicos de delitos não atingiam apenas aos particulares, mas também o Estado, diante disso as práticas delituosas passaram a ser dividida em: “[...] delitos privados e públicos. Os delitos públicos eram de maior abrangência e intensidade, e por esta razão, eram punidos pelo Estado. Nos delitos particulares o Estado apenas intervinha para fixar a composição e evitar conflitos”.
Neste momento, segundo Carlos Roberto Gonçalves,
[...] A diferenciação entre a ‘pena’ e a ‘reparação’, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.
Posteriormente, com a Lex Aquilia de Damno, durante a República Romana, veio a cristalizaração da idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio da pessoa lesada suportasse o ônus da reparação, em razão do valor da res, coisa, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Com a Revolução Francesa e, em seguida, com a Revolução Industrial, a humanidade “[...] experimentou grandes progressos, os quais tiveram como conseqüência o aumento da ocorrência de danos e surgimento de novas teorias a cerca do dever de indenizar e da responsabilidade civil”.
Hodiernamente, é indubitável dizer que o homem seja sempre responsável por toda e qualquer conduta que adotar, ao menos em termos morais e de prestação de contas à consciência. É por essa premissa que a noção de responsabilidade toma uma amplitude dentro da sistemática do direito civil, pois é nesse ramo onde se encontra a ligação entre os particulares, seja ela decorrente da vontade entre as partes, seja decorrente de lei.
Etimologicamente falando, o vocábulo “responsabilidade” é proveniente do latim respondere que significa responsabilizar-se, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou. Em outras palavras, essas utilizadas por Caio Mário da Silva, a responsabilidade civil
[...] consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.
O jurista Savatier, apud Sílvio Rodrigues, define responsabilidade “[...] como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.”
Sendo assim, responsabilidade civil é a obrigação que nasce, em regra, de um ato ilícito causado pela culpa ou pelo risco que o agente causador assume através de atividade que pratica, implicando assim dizer numa reparação pelos danos causados a outrem, ou seja, aquele que sofreu o dano.
Cinge-se, portanto, salientar que a responsabilidade é à reparação do dano restituindo o prejudicado ao statu quo ante. Assim, o princípio que rege a responsabilidade civil na era contemporânea é o restitutio in integrum, ou seja, restabelecer a vítima à situação anterior à lesão através da indenização que corresponda ao valor exato do prejuízo sofrido.
Para Maria Helena Diniz a responsabilidade civil, em tese, “[...] constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato lícito.” Em continuação a assertiva, Fabrício Zamprogna Matielo defende:
Não obstante à primeira vista possa parecer, não é somente o ato ilícito que gera o dever de indenizar ou de reparar, mesmo que se deva reconhecer que, no mais das vezes, a iliceidade da conduta é que determina o nascimento da obrigação. Às vezes, o próprio agir lídimo dá nascedouro ao dever de recomposição da seara jurídica alheia atingida, pois a idéia de ressarcimento é muito extensa e admite que a responsabilidade civil possa ter origem no fato de outrem, ou no fato das coisas, desde que observados determinados requisitos normativamente estatuídos.
Pois bem, muito embora existam diversos conceitos sobre a responsabilidade civil, mas algo pode ser afirmado com certeza: não causar danos a quem quer que seja, pois caso isso ocorra dará ensejo à reparação e a reconstituição da vítima ao stato quo ante, não sendo isso possível o equilíbrio jurídico ocorrerá através do ressarcimento em pecúnia.
A doutrina clarividente, por unanimidade, vem expondo que para que haja a responsabilidade civil deve estar presente num ato humano, “[...] comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de indenizar os direitos do lesado”, três pressupostos primordiais para a caracterização: a existência de uma ação, que também pode ser uma omissão ; a ocorrência de um dano patrimonial ou moral e;
a existência de um nexo causal entre o dano e a ação (ou omissão). e Logo, segundo Ana Carina Theine; Ana Maria Sendtko Resener e Marcelo de Andrade Maciel:

Para que exista uma reparação, em nosso direito positivo, a regra é que a responsabilidade civil seja baseada no elemento culpa. Porém, em casos específicos, o ordenamento jurídico brasileiro admite a responsabilidade sem culpa ou com culpa presumida. Pode-se afirmar que ter a culpa como base para a responsabilidade civil é dizer que o agente não pretendia causar dano à vítima, mas em decorrência de sua negligência, imprudência ou imperícia, causou-o. Também pressuposto para a responsabilidade civil é o fato de que o dever de indenizar só existirá se houver, anteriormente, um dano material ou moral que imponha um prejuízo à vítima. Ou seja: o dano a ser reparado é a causa geradora da responsabilidade civil, na medida em que provoca um desequilíbrio econômico na vida de quem sofreu a lesão. Ainda, como requisito para que exista a responsabilidade civil, é preciso a ocorrência de um nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima.
Como se nota, todo e qualquer dano causado deve ser reparado pelo agente causador, este é o princípio que norteia a responsabilidade civil. Contudo, mister se faz a distinção entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual (aquiliana), contrariando os adeptos à teoria monista que sustentam a existência de uma unidade ontológica fundamental entre as duas responsabilidades, afirmando que a lei e o contrato possuem uma identidade marcada fundamentalmente por suas fontes, preexistindo em ambas os mesmos efeitos e os mesmos pressupostos, quais sejam, a ação culposa, o dano e o nexo de causalidade.
Já a teoria dualista, que é a acolhida pelo Código Civil brasileiro, distingue em muitos pontos a responsabilidade contratual da responsabilidade extracontratual. Vários juristas também fazem essa distinção.
A responsabilidade contratual é aquela resultante do descumprimento parcial ou total de um contrato, seja ele escrito ou verbal. É oriunda da vontade das partes, havendo, portanto, uma co-obrigação mútua entre os mesmos. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes cuja fonte é o contrato, e para tanto é necessário que estejam presentes os requisitos essenciais de validade: agente capaz, objeto lícito e possível, e forma prescrita ou não defesa em lei.
Por isso, na responsabilidade contratual ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao devedor, ante o inadimplemento, provar a inexistência de culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.
Conforme Maria Helena Diniz “responsabilidade contratual se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou mora no cumprimento de qualquer obrigação.” De igual forma aduz Silvio Rodrigues: “Na responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção”.
Nesta esteira, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, assim denominada por ter sido formulada pelo tribuno Aquilius, da gens, no ano de 286 antes de Cristo, é aquela que deriva de um ilícito extracontratual, que pode ser praticado por pessoa capaz ou incapaz, não havendo vínculo anterior entre as partes envolvidas. Infringe-se um dever legal, um direito absoluto, o dever de a ninguém prejudicar. Caberá à vítima o ônus da prova, ela deverá provar a culpa do agente. De acordo com Maria Helena Diniz “A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.”
É na culpa que haverá “[...] sempre violação de um dever preexistente; se esse dever se funda num contrato, a culpa é contratual; se no preceito geral, que manda respeitar a pessoa e os bens alheios (alterum non laedere), a culpa é extracontratual ou aquiliana”.
É consentâneo demonstrar, ainda, a opinião de Silvio Rodrigues consoante matéria de prova sobre o referido assunto, que declara:
Em matéria de prova, por exemplo, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o ônus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar, enquanto, se for aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano.
O Código Civil de 2002 acatou com melhoramentos os arts. 159 e 1056 do Código Civil de 1916, onde prescrevem as espécies de responsabilidade extracontratual e contratual, sendo, agora, tais proteções elancadas nos arts. 927 e 389.
No Código Civil de 1916 era redação dos dispositivos: “Art.159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. “Art. 1056. Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos”.
Com o Código Civil de 2002, passaram a ter a seguinte redação: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.” “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Nota-se que o art. 927 do Código Civil é pertinente à responsabilidade extracontratual ou aquiliana, uma vez que o liame existente entre as partes nasce de uma conduta ilícita por parte do agente causador do dano, e à vítima, não havendo qualquer acordo de vontade entre as partes. Já o art. 389 do Código novo diz respeito à responsabilidade contratual, posto que o elo que une as partes envolvidas é o contrato, cuja responsabilidade está diretamente vinculada ao inadimplemento da obrigação por qualquer dos contraentes. Veja que o artigo do Código de 2002 é mais preciso, pois prescreve não só a obrigação principal (decorrente do contrato), mas também as acessórias, como juros, atualização monetária e verba honorária advocatícia, que deverão ser ressarcidos juntamente ao principal pelo agente lesante ao lesionado.
No caso em tela, percebe-se que Código Civil de 2002 versa a responsabilidade extracontratual de maneira genérica ea, criando um capítulo específico sobre a responsabilidade civil, não existindo isso anteriormente, sendo, porquanto, muito feliz o legislador nessa escolha, pois verificou a evolução crescente e a importância que vem sendo apontada em matéria de Responsabilidade Civil. No caso da responsabilidade contratual o Código trata de forma bem específica os casos de inadimplemento da obrigação, responsabilizando a reparação do dano àquele que não cumpriu com os ditames previstos em um contrato.
No que tange a responsabilidade civil ser subjetiva ou objetiva, já foi dito alhures que a responsabilidade civil no ordenamento jurídico tem como princípio básico e fundamental a culpa, defendida por vários juristas e acolhida pelo Código Civil de 2002 como elemento essencial para caracterização da teoria subjetiva. Ocorre que, com o passar dos anos, com toda evolução que o mundo vem sofrendo e com toda mecanização a qual as indústrias vêm aderindo, a partir da Revolução Industrial, a responsabilidade subjetiva se mostra imprópria para resguardar todos os casos de reparação. Daí surge, no final do século XIX, na França, a teoria do risco ou Responsabilidade objetiva, para regular os casos que ficavam sem o amparo legal por não haver como provar a culpa daquele que causou dano.
A responsabilidade subjetiva tem como preceito para a caracterização e reparação do dano àquele que pratica o ato lesivo a prova da culpa. Esta em sentido lato sensu, para englobar a culpa estricto sensu (imprudência, negligência e imperícia) e o dolo. Assim, a obrigação de indenizar perfaz-se através da conduta culposa do agente, abrangendo a culpa propriamente dita e o dolo.
Em análise, para que a indenização seja devida mister se faz a existência do nexo de causalidade, o dano e a culpa, sobre o assunto em debate, de acordo com Néri Tadeu Câmara Souza,
A teoria da responsabilidade subjetiva – também chamada teoria da culpa – tem na presença da culpa, no agir do agente lesante, o seu elemento diferenciador e característico. Ou seja, além dos elementos básicos da responsabilidade civil: ato lesivo (ato ilícito), dano e relação de causalidade entre estes dois, tem que estar presente, na conduta causadora do prejuízo, a culpa do agente lesivo.
É da mesma opinião Fabrício Zamprogna Matielo:
O liame entre dano e responsabilidade é fundamental para a existência da obrigação de reparar, vista aquela sob o ângulo subjetivo; logo, é imprescindível a presença do elemento culpa, vínculo de caráter interno a demonstrar a imputabilidade do resultado ao agente, gerando o dever de restabelecer a situação anterior ao prejuízo.
A responsabilidade objetiva, também chamada teoria do risco, é aquela que prescinde do elemento culpa, ou seja, basta mostrar o dano e o nexo de causalidade para ficar caracterizada a necessidade de reparação do dano. É bom lembrar que essa teoria é aplicada como exceção à teoria da culpa, que é a regra. Conforme essa teoria, o sujeito é responsável pelos riscos ou perigos que sua atuação promova, ainda que coloque diligência para evitar o dano. A culpa é presumida pela lei ou simplesmente é dispensada sua comprovação.
No caso em tela, ocorre a inversão do ônus da prova, ou seja, o autor do dano é quem deverá provar a culpa exclusiva da vítima, ou caso fortuito para que seja eximida sua culpa. Silvio Rodrigues exprime com grandiosidade a respeito da responsabilidade objetiva:
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repara-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Neste condão, para Rui Stoco, a doutrina ao tentar exigir que,
[...] a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.
Em complemento, é opinião de Maria Helena Diniz, ser “[...] irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.”
A regra geral no direito brasileiro é a aplicação da responsabilidade subjetiva, na qual a culpa é elemento imprescindível para sua caracterização. Não obstante a responsabilidade objetiva é exceção, sendo aplicada, apenas, para preencher as lacunas deixadas pela teoria subjetiva, permitindo a reparação do dano sofrido, independentemente de culpa.
O art. 186, cumulado com o art. 927, em seu Parágrafo único, do Código Civil, dispõem as formas de responsabilidade subjetiva e objetiva, sendo: “Art. 186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Por tudo isso, ainda que a atividade perigosa esteja conforme a lei, responderá o agente por danos causados em função de seu exercício. Vale ressaltar que a responsabilidade objetiva não pode ser aplicada como regra geral, mas, apenas nos casos previstos em lei, não esquecendo que o direito é dinâmico e está sempre em evolução, podendo surgir a qualquer instante, novas tendências à cerca do assunto na doutrina e nas jurisprudências.
Por fim, a responsabilidade civil como fonte reguladora dos atos humanos evidencia que numa sociedade deve haver um convívio tranqüilo, em paz, onde o cidadão tem o direito de permanecer sem causar embaraço, danos, a vida dos demais, entretanto, caso as regras morais e as normas jurídicas não forem obedecidas tem o agente causador do ato ilícito o dever de reparar o dano injustamente causado. Assim, essa responsabilidade civil se desvelará pela aplicação de medidas que obrigam uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato que ela mesma praticou, por pessoa a quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal. Para tanto, se faz necessário que a vítima comprove dolo ou culpa do agente causador. Por tais razões, todos aqueles que causarem danos a outrem deverá repará-lo, seja ele pessoa física ou jurídica, de direito privado e também de direito público.

REFERÊNCIAS

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1993.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed., rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010.
COSTA, Kaella Arruda. Responsabilidade civil. Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 7. ed., aum. atual. São Paulo: Saraiva, 1993, v. 7,
ERMITÃO, Luis. Noções de direito. Disponível em: . Acesso em: 12 jun. 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 67.
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil. 2.ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001.
NEVES, Roberto de Souza. Dicionário de expressões latinas usuais. Rio de Janeiro: s.n, 1996.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4.
SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 16.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
SILVA, Thais Borges da. A responsabilidade civil pré-contratual . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2552, 27 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 12 jun. 2010.
SOUZA, Néri Tadeu Câmara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas: LZN, 2003.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4. ed. rev. atual. amp. 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
THIENE, Ana Carina; RESENER, Ana Maria Sendtko; MACIEL, Marcelo de Andrade. Responsabilidade civil e o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010.

NOTAS DE RODAPÉ:

Existem atos humanos que são praticados sem necessariamente haver vontade do agente.
ERMITÃO, Luis. Noções de direito. Disponível em: . Acesso em: 12 jun. 2010.
SILVA, Thais Borges da. A responsabilidade civil pré-contratual . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2552, 27 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 12 jun. 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 7. ed., aum. atual. São Paulo: Saraiva, 1993, v. 7, p. 8.
Idem, ibidem, p. 9.
COSTA, Kaella Arruda. Responsabilidade civil. Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2010.

COSTA, Kaella Arruda. Responsabilidade civil. Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 67.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 9.
COSTA. Op. cit., Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2010.
SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 16.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 713.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 11.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p. 6.

Estado anterior, antes ou depois de certo acontecimento.
DINIZ. Op. cit., p. 7.
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil. 2.ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001, p. 13 e 14.
THIENE, Ana Carina; RESENER, Ana Maria Sendtko; MACIEL, Marcelo de Andrade. Responsabilidade civil e o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010.

Ação ou Omissão do Agente: “O prejuízo causado deve ser produzido pela conduta humana. Dessa forma, a responsabilidade do agente pode resultar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, ou danos causados por coisas (animais) que estejam sob a guarda deste”. (cf. THIENE; RESENER; MACIEL. Op. cit., Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010).

Dano: “O dano é um elemento fundamental para a imposição da obrigação de indenizar, sem o prejuízo, um comportamento ilícito pode passar desapercebido pelo mundo jurídico. O principal argumento para tal afirmativa está na finalidade exclusiva da indenização imposta ao autor da conduta ilícita: repara o dano sofrido. O elemento dano da responsabilidade civil serve igualmente para o conceito de responsabilidade objetiva como para a subjetiva, já que significa lesão a qualquer direito, podendo ser material ou moral”. (cf. THIENE; RESENER; MACIEL. Op. cit., Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010).

Nexo de Causalidade: “A obrigação de reparação civil só surge quando há uma relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima. Torna-se obrigatório que o dano seja decorrência clara e explícita da atitude danificadora do réu. A questão traz dificuldades quando não é possível identificar o elo de causalidade entre o ato de uma pessoa e o dano causado, principalmente quando há presença de vários comportamentos, que de alguma forma, contribuíram para a produção do resultado danoso. Também é importante mencionar as excludentes de responsabilidade, como por exemplo, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e cláusula de não indenizar (correspondente à responsabilidade civil contratual). São situações em que não há obrigação de indenizar por parte do autor do ilícito, pois sua conduta, apesar de danosa não foi a causa direta do prejuízo sofrido pela vítima”. (cf. THIENE; RESENER; MACIEL. Op. cit., Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010).
Pode-se ainda mencionar a culpa ou dolo do agente, como outros juristas elencam: “A culpa é um elemento necessário à responsabilidade civil subjetiva. Não basta para a caracterização da responsabilidade o cometimento de um ato contrário ao direito, sendo necessário o elemento culpa”. (cf. THIENE; RESENER; MACIEL. Op. cit., Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010).

THIENE; RESENER; MACIEL. Op. cit., Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2010.

DINIZ. Op. cit., p. 92 e 93.
RODRIGUES. Op. cit., p. 9.
Grupos familiares com antepassados comuns (cf. NEVES, Roberto de Souza. Dicionário de expressões latinas usuais. Rio de Janeiro: s.n, 1996, p. 218).
DINIZ. Op. cit., p. 93.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4. ed. rev. atual. amp. 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 67.
RODRIGUES. Op. cit., p. 10.

STOCO. Op. cit., p. 76.
SOUZA, Néri Tadeu Câmara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas: LZN, 2003, p. 42.
MATIELO. Op. cit., p. 15.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 78.
RODRIGUES. Op. cit., 2002, p. 11.
STOCO. Op. cit., p. 780.
DINIZ. Op. cit., p. 94.

Fonte: Curso de Pós Graduação Faculdade Maurício de N
http://www.costacavalcantimanso.com.br/description_news.php?code=10